- Condominio: il mandato non è fiduciario, quindi le persone giuridiche possono amministrarlo. La Corte di Cassazione (sent. 24 ottobre 2006, n. 22840 [PDF])  ha deciso che non è necessario che l’amministratore di condominio sia una persona fisica. Può dunque legittimamente rivestire tale ruolo anche una società di capitali, nonostante la responsabilità limitata. Ciò in quanto gli indici di affidabilità di una persona giuridica non devono considerarsi inferiori a quelli della persona fisica.

La questione si era posta con una precedente decisione della Suprema Corte (sent. 9 giugno 1994, n. 5608), che aveva sostenuto che il mandato intuitus personae conferito all’amministratore condominale presupponesse alcune caratteristiche di fiduciarietà e di responsabilità diretta per le eventuali irregolarità gestionali, che non sarebbero state garantite allo stesso modo da parte delle persone giuridiche. Secondo questo orientamento, ora superato, l’amministratore avrebbe avuto la possibilità di sottrarsi al contraddittorio con il condominio e alla responsabilità personale della gestione, se avesse potuto riferire quest’ultima all’impersonale attività di un organo amministrativo.

Ora, tuttavia, la Cassazione è tornata sull’argomento, ritenendo poco convincente lo scrupolo espresso nella precedente sentenza, e quindi rivedendo tutta l’impostazione del mandato fiduciario. Secondo la nuova decisione, la tipologia legale del mandato non esige sempre e comunque la personalità della prestazione. Infatti, la fiducia in senso proprio è cosa diversa dall’affidamento nel corretto adempimento dell’obbligazione dell’altra parte: quest’ultimo è un fattore ricompreso nell’ordinario concetto di buona fede in executivis, mentre l’intuitus personae assume rilevanza solo quando si pone in modo “così intenso da giustificare la produzione di conseguenze giuridiche”.

Tali conseguenze, appunto, non si verificherebbero nell’istituto del mandato, in quanto gli elementi tipici che in genere fanno pensare alla natura fiduciaria della prestazione, a ben vedere non sono affatto condizionati dalla personalità del mandatario. L’intrasferibilità degli obblighi di quest’ultimo e lo scioglimento del contratto in caso di morte, revoca, rinuncia o fallimento, non avrebbero la loro ragion d’essere tanto nella fiducia, quanto nella generale disciplina del trasferimento delle obbligazioni passive (artt. 1273 e ss., artt. 1406 e ss. cod. civ.) e in una valutazione ex ante dell’interesse del mandante.

Per tali motivi, la Corte non solo ha ritenuto che non esistano preclusioni di sistema, rispetto alla possibilità per le persone giuridiche di amministrare i condomini, ma ha anche aggiunto che una simile eventualità è pienamente in linea con l’evoluzione della natura di questo incarico, sempre più complessa e foriera di responsabilità.

In generale, si può ritenere che la sentenza fornisca argomenti per la piena equiparazione delle persone fisiche alle persone giuridiche, dal punto di vista della possibilità di assumere incarichi fiduciari (si pensi solo al dibattito sulle società professionali, e all’eventualità de jure condendo che queste ultime possano assumere mandati svincolati dalla responsabilità personale del professionista).

Tuttavia, nel settore più specifico del diritto immobiliare, la sentenza appare opportuna per motivi diversi da quelli della maggiore o minore “fiduciarietà” del rapporto. Si pensi a come negli ultimi anni l’evoluzione della normativa edilizia, e la proliferazione dei regolamenti tecnici, abbiano reso incomparabilmente più complessi gli incarichi dell’amministratore di condominio. E si pensi al corollario di maggiori responsabilità, che presto potrebbe rendere ineludibile l’adozione da parte degli amministratori – nell’interesse dei condomini – di polizze contro la responsabilità civile.

Da un lato è vero che tale fenomeno ha fato sorgere da tempo l’esigenza di maggiore specializzazione da parte degli amministratori. Dunque, ragionando in quest’ottica, si potrebbe ritenere che la riserva dell’attività a favore delle persone fisiche favorisse proprio la professionalità e la responsabilità individuale.

Dall'altro lato, a differenza di quanto avviene per le professioni regolamentate e riservate, va osservato che i compiti statutari degli amministratori di condominio comportano la gestione di denaro altrui in misura che forse non ricorre in alcuna altra attività specialistica, a parte quelle del settore creditizio e finanziario. Così come, nel contempo, è noto che gli amministratori condominiali sono diventati dei veri e propri intermediari nei confronti delle imprese del settore edile ed impiantistico, dalle quali spesso e volentieri ricevono provvigioni non regolamentate e fiscalmente occulte.

L’avvento delle società di capitali in questo settore quindi potrebbe preludere a maggiori certezze e garanzie dal punto di vista della responsabilità patrimoniale, ed anche all’emersione tributaria di molte transazioni. Con quel che ne conseguirebe, peraltro, dal punto di vista dei costi e delle spese correnti per i condomini, che difficilmente si avvantaggerebbero della nuova situazione. (M.F. 8.11.06)

- Risarcimenti da nascita indesiderata: non esiste il “diritto a non nascere”, ma anche il padre può agire in proprio. La decisione che si sta per commentare è stata pubblicata sul numero 35/2005 di “Guida al Diritto” (Corte d’Appello di Roma, 12 luglio 2005, n. 3136 [PDF]), essendo essa ritornata su un tema di grande importanza etica e di notevole attualità, specie a seguito del recente dibattito sull’eugenetica e la fecondazione assistita.

In apparenza, avendo stabilito condizioni restrittive per i risarcimenti da mancato aborto, detta sentenza sembra essersi mossa nel senso di un auspicabile ritorno al diritto naturale in materia di vita umana. Tuttavia, in definitiva essa non ha fatto che confermare orientamenti già delineatisi anche in sede di legittimità, a parte qualche discutibile precisazione riguardo alla posizione del padre del concepito.

La vicenda di merito non è originale: una donna si era sottoposta ad esame ecografico di routine alla ventitreesima settimana di gravidanza, senza ricavarne alcun esito preoccupante. Anche le ecografie successive avevano attestato il regolare sviluppo del feto. Nonostante ciò, il bambino è nato privo della mano sinistra per agenesia congenita, e a seguito della notizia la madre è stata colpita da sindrome depressiva.

Dal momento che i referti ecografici avevano riferito di “mani visualizzate” oltre che di regolare sviluppo delle braccia, sia la madre che il padre del bambino, in proprio e quali rappresentanti di quest’ultimo, hanno perciò chiesto alle strutture sanitarie e ai medici firmatari dei referti un cospicuo risarcimento danni, adducendo di essere stati privati della possibilità di interrompere la gravidanza ai sensi della legge n. 194 del 1978, essendo mancata loro una tempestiva ed accurata informazione sullo sviluppo anomalo del feto stesso.

La Corte d’Appello ha confermato il rigetto della domanda già disposto in primo grado, precisando altresì che in questa casistica:

1)     Un figlio handicappato non è legittimato ad agire iure proprio per il risarcimento dei danni da “nascita indesiderata”. Ciò in quanto “l’ordinamento … come rilevato dalla costante giurisprudenza (v. Cassazione civile, sezione III, 29 luglio 2004, n. 14488), tutela il concepito e l’evoluzione della gravidanza esclusivamente verso la nascita, e non anche verso la non nascita”.

Esiste quindi un “diritto a nascere sano”, nei limiti del possibile – che viene tutelato sul piano sia privatistico che pubblicistico – ma non esiste affatto un positivo “diritto a non nascere”. La tesi contraria, come rilevato dalla stessa sentenza di Cassazione del 2004 da ultimo citata, porterebbe al riconoscimento dell’aborto eugenetico, che invece non è ammesso nel nostro ordinamento. Anzi, a rigore porterebbe inevitabilmente a configurare un vero e proprio obbligo della madre ad abortire una volta conosciute le malformazioni del feto (correlativo al cosiddetto “diritto a non nascere se non sano”).

L’insostenibilità di una simile tesi appare dunque evidente. Anche perché, come nota la sentenza d’appello in esame, se il “diritto a non nascere” esistesse sarebbe un diritto assai anomalo ed esclusivamente a titolarità “postuma”: prima della nascita il titolare non ha capacità giuridica, e quindi si tratterebbe solo della riserva di un diritto futuro ed eventuale; però dopo la nascita siffatto diritto potrebbe esistere solo in caso di una sua pregressa violazione, avvenuta nel momento in cui il soggetto legittimato ancora non esisteva. Le varie riserve a favore del concepito previste dal codice civile (artt. 462, 687, 715) non contraddicono questo ragionamento, in quanto esse sono subordinate all’evento della nascita, e appunto non a quello della “non nascita”.

2)     Secondo la sentenza in commento, il padre potrebbe invece essere legittimato a chiedere un risarcimento in proprio per l’errata diagnosi prenatale, in quanto “gli effetti negativi della condotta del medico si riversano anche sul padre, che sopporta l’inadempimento del sanitario e quindi le conseguenze della mancata o inesatta prestazione dello stesso”.

La decisione sembra riecheggiare, sul punto, l’idea di origine dottrinale tedesca relativa al rapporto tra gestante e medico come “contratto con effetti protettivi a favore di terzo”, che abiliterebbe il terzo stesso a dolersi per l’inadempimento: questa teoria era già stata richiamata in giurisprudenza, anche se finora, per quanto ci consta, solo a favore del concepito.

Infatti questo è, non solo a nostro parere, l’aspetto della sentenza che lascia più perplessi. E’ senz’altro apprezzabile sul piano etico e de jure condendo che si rivaluti il ruolo paterno nelle vicende giuridiche connesse al preteso “diritto di aborto”, laddove – come ricorda anche la sentenza romana – la legge 194 non consente al padre stesso alcun diritto di scelta, nemmeno concorrente, rispetto alla decisione di interrompere la gravidanza.

Tuttavia, bisogna pur sempre tenere presente il diritto positivo, per cui, se si ritiene il padre legittimato a chiedere il risarcimento dei danni da “nascita indesiderata”, si finisce per rendere lo stesso titolare di un diritto che dipende da una scelta esclusivamente altrui. Il che è illogico, soprattutto se si considera che nel quadro della legge 194 il diritto della madre ad abortire è limitato solo da condizioni oggettive connesse alla tutela della salute psico-fisica della madre stessa.

Le aspettative del padre non ricevono alcuna protezione (salvo la sua possibile partecipazione agli accertamenti pre-intervento, "qualora la donna vi consenta" ai sensi dell’art. 5 della citata legge). Tutelare quindi dette aspettative solo in senso negativo, a causa dei riflessi indiretti che può produrre sul padre la mancanza di adeguate informazioni alla madre sullo stato di salute del feto, di fatto significherebbe risarcire un terzo per la lesione di un diritto personalissimo altrui. Il che non solo sarebbe assai anomalo in punto di diritto, ma sarebbe anche espressione di una sorta di favor abortionis che l’ordinamento, almeno in linea di principio e stando a quanto disposto dalla stessa legge 194, dovrebbe rifiutare nettamente.

3)     Nel merito, come del resto era già stato stabilito da altri precedenti di legittimità, secondo la sentenza in esame il diritto ad abortire dopo il novantesimo giorno di gravidanza sussiste solo in presenza di tre condizioni che si evincono dal combinato disposto degli articoli 6 e 7 della legge 194. Cioè, secondo le definizioni della sentenza, quando ricorrono la “sussistenza per la madre di un processo patologico fisico o psichico in atto”, nonché il “pericolo, da accertare con valutazione ex ante, che tale processo patologico degeneri, arrecando un grave danno alla salute della madre”, e infine “l’insussistenza della possibilità di vita autonoma del feto”.

Pertanto, qualora il danno alla salute della madre insorga sorga solo dopo la nascita del feto malformato senza che fosse già in atto, al momento degli esami diagnostici, una patologia psichica o fisica della madre stessa che potesse venire aggravata dalla conoscenza della malformazione, le condizioni del “diritto all’aborto” non sussistono, e quindi nemmeno una sua violazione che possa dare luogo al risarcimento.

Dunque, la decisione della Corte d’Appello di Roma appare nel complesso opportuna, e in apparenza si muove nel senso di un recupero del diritto naturale – e del rispetto dei diritti costituzionali – riguardo alla disciplina dell’interruzione della gravidanza. Tuttavia, ricordiamo che detta sentenza ha negato il risarcimento “da nascita indesiderata” solo sulla base delle limitazioni previste nell’art. 6 della legge 194, per il caso – che poi era quello di specie – di gravidanza avanzata oltre i novanta giorni.

Vero è che, come espressamente ricordato nella motivazione, l’art. 4 della citata legge prevede che anche nei primi novanta giorni il “diritto di aborto” della gestante sia condizionato all’accertamento di circostanze per cui “la prosecuzione della gravidanza, il parto o la maternità comporterebbero un serio pericolo per la sua salute fisica o psichica, in relazione o al suo stato di salute, o alle sue condizioni economiche, o sociali o familiari, o alle circostanze in cui è avvenuto il concepimento, o a previsioni di anomalie o malformazioni del concepito”.
Però è anche vero che questa limitazione oggettiva è molto aleatoria nella prassi, e decisamente poco considerata in giurisprudenza.

E’ dunque possibile che, nell’ipotesi in cui la diagnosi inesatta fosse avvenuta prima del fatidico novantesimo giorno, la Corte d’Appello si sarebbe conformata ad altri precedenti giurisprudenziali che sanciscono come in detto periodo l’interruzione di gravidanza sia espressione della libertà di autodeterminazione della donna.

La lesione di tale diritto di libertà avrebbe quindi potuto venire riconosciuta, e il risarcimento accordato: probabilmente sarebbe stato anche confermato il principio per cui il nesso di causalità tra scorretta informazione e mancato aborto in pratica è presunto, dovendosi al contrario provare – eventualmente sulla base di “fattori ambientali, culturali, di storia personale” (v. Cass. 10 maggio 2002, n. 6735) – che in caso di corretta informazione sulle malformazioni del feto la donna avrebbe probabilmente continuato lo stesso la gravidanza.

Insomma, il favor libertatis emerso in vari altri precedenti giurisprudenziali in argomento (che poi si traduce inevitabilmente nel favor abortionis) non è stato scalfito più di tanto dalla sentenza che si commenta. Anzi, esso è stato paradossalmente ampliato, proprio nel momento in cui si è voluto coinvolgere nei pretesi diritti risarcitori “da nascita indesiderata” la figura del padre.

Rimaniamo quindi dell’idea che un’inversione di tendenza sarà possibile solo quando la giurisprudenza metterà davvero in discussione il favor libertatis secondo il quale finora ha di fatto interpretato la legge 194, e accetterà di confrontarlo seriamente, e non solo con formule tralatizie, rispetto ad altri valori costituzionali di non minor rango.

Difatti, è inevitabile che ogni ampliamento dell’estensione del cosiddetto “diritto all’aborto”, fino a farlo coincidere – nell’ipotesi cara ai più libertari – con un diritto soggettivo perfetto ed insindacabile, di fatto porti verso il riconoscimento di uno ius vitae et necis della madre rispetto al frutto del concepimento. Ma questo non solo è contrario alla lettera e allo spirito della stessa legge 194, che circonda di cautele la scelta abortista anche nei primi novanta giorni, e anzi prevede che sia fatto il possibile, da parte delle strutture sanitarie, per prevenirla e scoraggiarla. A ben vedere, l’ipotesi è contraria anche a valori costituzionali generalissimi, quali il principio di solidarietà tra consociati e persino il neminem laedere.

La stessa sentenza d’appello di Roma ha ricordato che un’interruzione di gravidanza al di fuori delle condizioni previste dalla legge 194 risulterebbe “in ogni caso in contrasto con  principi di solidarietà, di cui all’articolo 2 della Costituzione, e di indisponibilità del proprio corpo”. Inoltre, l’art. 19 della legge 194, che sanziona penalmente anche la gestante, è stato visto come “espressione del diritto del concepito a nascere, pur se con malformazioni e patologie”. Peraltro, la medesima sentenza ha ricordato che il concepito viene senz’altro tutelato dall’ordinamento in caso di lesioni o malattie procurategli dolosamente o colposamente prima della nascita, ovvero – dal punto di vista pubblicistico – nel caso che non vengano predisposti “tutti gli istituti normativi e tutte le strutture di tutela, cura e assistenza alla maternità, idonei a garantire (nell’ambito delle umane possibilità) … il diritto di nascere sano”.

Dunque, a questo punto sarebbe opportuna per il futuro una maggiore coerenza, che porti ad affermare quantomeno che – in considerazione della natura eccezionale del “diritto all’aborto” – i risarcimenti da nascita indesiderata possano venire accordati solo quando sia la gestante a provare che, nei primi novanta giorni:
1)     sarebbero state presenti le condizioni oggettive previste dall’art. 4 della legge 194 per procedere all’aborto;
2)     sarebbero anche sussistiti fattori oggettivi per cui, con valutazione ex ante, si potesse ritenere che sapendo della malformazione o della patologia la donna avrebbe assai probabilmente abortito.

Altrimenti, applicando in nome del favor libertatis una sorta di presunzione riguardo al punto 1), nonché l’inversione dell’onere della prova sul punto 2), non solo si introduce come già detto un inaccettabile favor abortionis. Oltre a ciò, si autorizzano anche veri e propri abusi. Infatti, se – nel caso dei primi novanta giorni – la possibile scelta abortiva della donna viene valutata ex post a nascita avvenuta, o addirittura viene presunta, è chiaro che la donna (ed eventualmente anche il padre o lo stesso concepito) potrà facilmente sfruttare l’errore diagnostico per trasferire sul medico il peso di una fatalità che invece è stata accettata, e comunque dovrebbe fare parte del rischio esistenziale di ognuno.

Le resistenze politiche ad un cambio di orientamento giurisprudenziale, nel senso auspicato, potrebbero essere forti, tuttavia gli strumenti interpretativi sono già nel patrimonio della nostra giurisprudenza, e quindi si tratta solo di volerli applicare. (S.L.F. 7.9.05)

- La Ctu è mezzo di prova solo riguardo a questioni tecniche non altrimenti provabili. La Cassazione (Sent. 22 giugno 2005, n. 13401 [PDF]) è ritornata su un problema che è alla base di frequenti schermaglie procedurali sulla natura più o meno “esplorativa” della richiesta di Consulenza Tecnica d’Ufficio, nonché sugli effettivi poteri del Consulente.

Fin dai primi passi nel mondo dell’avvocatura, salta all’occhio dei praticanti che in un numero enorme di cause civili (ma anche penali) solo la richiesta di Ctu è in grado di assolvere l’onere della prova di un’ampia casistica di fatti decisivi. In numerose situazioni, tale richiesta viene accolta dai giudici di primo grado ormai in modo automatico, e senza alcuna difficoltà.

La Consulenza Tecnica d’Ufficio è particolarmente gettonata, nel diritto civile, quando si tratta di provare la sussistenza di vizi o difetti di un bene, ovvero di determinare il quantum di una richiesta di risarcimento per danni a persone o cose. Difatti, è evidente che in questi casi le parti difficilmente potrebbero offrire strumenti di prova diversi dall’opinione di un perito (si pensi all’accertamento di presunti vizi di beni compravenduti o di opere appaltate, ovvero – per queste ultime – alla valutazione di congruità dei prezzi basati su capitolati particolarmente articolati).

La Ctu la fa da padrona anche in tutte le situazioni nelle quali solo un giudizio equitativo consente di quantificare un danno, e quindi l’opinione del perito è l’unica plausibile alternativa ad una valutazione del tutto arbitraria. Il contenzioso sull’infortunistica stradale, e i relativi danni a persone e veicoli, ormai si basa tutto sul ricorso a medici legali e periti assicurativi.

Vero è che, con questo sistema, di fatto i Consulenti d’Ufficio sono diventati i veri giudici di una buona parte delle cause civili, e i relativi Consulenti di Parte i veri avvocati, dal momento che non si trova quasi mai un Giudice che, per quanto peritus peritorum, abbia le cognizioni necessarie o anche solo la voglia di discostarsi dal loro parere. Tant’è che i quesiti proposti dai Magistrati ai loro Consulenti Tecnici nella prassi tendono ad essere sempre più ampi, e ad affidare alla Ctu non solo risposte specifiche su questioni particolari, ma anche valutazioni assai complesse e persino l’effettuazione di indagini.

Il Consulente tecnico finisce dunque per risolvere la causa al posto del Giudice, sulla base di un giudizio che tuttavia può anche essere molto aleatorio, specialmente quando si tratta di parametrare la risposta ai quesiti su una scala di valori. E nel contempo, visti i relativi poteri d’indagine dei quali spesso si trova investito, il perito d’ufficio tende anche a trasformarsi in pubblico ministero della posizione che lui stesso deciderà.

Nonostante tutto questo, quando scatta la richiesta di Ctu ne consegue sempre l’eccezione standard del convenuto, secondo la quale il nostro sistema processuale è basato sulla tipicità dei mezzi di prova, ed è indiscutibile che la Consulenza Tecnica non rientri in questo novero. Essa difatti è configurata dal codice come un mero ausilio tecnico per il Giudice, che può ricorrervi d’ufficio anche indipendentemente dalla richiesta delle parti.

Quindi, come confermato da abbondante giurisprudenza, le parti non possono ricorrervi per sopperire alla propria incapacità di provare i fatti. Ma d’altro canto, come appena detto, nella pratica esistono fatti che ragionevolmente possono essere accertati solo con un giudizio tecnico, tolto il quale la prova diventerebbe diabolica.

La sentenza in esame ha quindi puntualizzato che quando si tratta di questioni tecniche non altrimenti verificabili, l’opinione del Consulente d’Ufficio diventa un vera e propria fonte oggettiva di prova, e non solo un argomento di valutazione, e il Giudice – per quanto peritus peritorum – se vuole discostarsi dalla verifica periziale deve motivare la propria decisione.

Al punto che se il Giudice non ammette la Ctu nei casi in cui essa è necessaria per la prova dei fatti, sia pure sulla base del principio per cui quei fatti stessi avrebbero dovuto essere provati dalle parti, la sua decisione viola gli art. 61 e 116 c.p.c. Quindi il Giudice deve ritenersi obbligato ad ammetterla. Allo stesso modo, viola i predetti articoli il Giudice che una volta ammessa la Ctu rifiuti di tenerne conto per lo stesso motivo.

In simili ipotesi, se il Consulente non si limita a valutare fatti già accertati (con funzione “deducente”) ma è richiesto di “accertare fatti non altrimenti accertabili che con l’impiego di tecniche particolari”, la sua funzione diventa “percipiente” e la sua Consulenza diventa “fonte diretta di prova” utilizzabile alla pari di tutte le altre.

Pertanto, ha aggiunto la Corte, l’onere della prova del fatto – comunque sussistente in linea di principio – nelle suddette situazioni si riduce per la parte in onere di mera allegazione: spetterà poi al Giudice di verificare se sussistono le condizioni per l’ammissione di Ctu, e cioè per l’appunto se si tratti di fatti “il cui accertamento richieda l’impiego di un sapere tecnico qualificato”.

La Cassazione ha quindi confermato la presunzione secondo cui il danno deve essere provato dalla parte, e la Ctu può fornire solo la prova del quantum. Però, avvalendosi del principio sopra esposto, la sentenza in esame è andata oltre, sostenendo che dagli esiti della Consulenza può anche essere desunta la prova del danno, purché esso consista in fatti che solo una verifica di ordine tecnico consente di individuare.

Nel merito si era infatti trattato di una perizia contabile, dalla quale emergeva che il Monopolio di Stato aveva sopportato a lungo sui propri bilanci costi non remunerati dai ricavi dell’attività di una salina, i cui impianti erano guasti. Tali costi, se si fosse trattato di un’impresa privata non obbligata a continuare la produzione, sarebbero stati ridotti mediante il blocco dell’attività. Quindi, solo la verifica periziale dei bilanci dell’amministrazione poteva offrire la prova del lucro cessante, costituito dai mancati introiti della vendita del sale, nonostante la persistenza delle passività.

La Corte ha anche osservato che il Ctu era stato autorizzato a compiere verifiche su libri contabili e bilanci non prodotti in giudizio, ai sensi dell’art. 198 c.p.c.: in questo caso doveva quindi essere sempre e comunque rispettato il contraddittorio. Altrimenti, il mancato o scorretto esercizio dei poteri di verifica avrebbe comportato una nullità, peraltro sanata dalla mancata deduzione nella prima istanza o difesa successiva.

La stessa nullità sanabile si sarebbe verificata, secondo la sentenza in esame (che sul punto ha richiamato un precedente di Cassazione del 1999) nel caso in cui il Consulente avesse utilizzato – anche ai fini dell’esame contabile – documenti non acquisiti in giudizio, in mancanza del consenso di tutte le parti.

Qui si manifesta una piccola difficoltà: è vero che l’art. 198 c.p.c. prevede che per l’esame contabile di libri e registri non prodotti in causa, e per la menzione degli stessi nella Ctu, occorra il consenso di tutte le parti. Però è anche vero che, se una delle parti dovesse opporre un diniego alla esibizione dei predetti documenti, a rigore l’istante si troverebbe costretto a chiedere al Giudice un ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c., ovvero a rinunciare alla prova.

Ma a quel punto, l’istante si troverebbe gravato dal rischio ulteriore di sentirsi opporre una decadenza dalla richiesta ex art. 210 c.p.c., dal momento che in questi casi è normale che il diniego di esibizione avvenga solo in sede di espletamento della Ctu, e cioè oltre tutti i termini dell’art. 184 c.p.c. (anche se a ben vedere nel diniego di controparte può ravvisarsi un fatto sopravvenuto che consentirebbe al Giudice di rimettere in termini l’istante).

Tuttavia, nel momento in cui si è stabilito che la valutazione del Ctu su tali documenti è percipiente, e quindi non rappresenta una mera verifica tecnica su fatti già acquisiti, bensì costituisce una legittima fonte di prova, allora con ogni probabilità si rende necessaria anche una maggiore tutela della parte richiedente. Soprattutto in quanto – per i più – esiste un vero e proprio diritto costituzionale alla prova, che non può essere vanificato da un diniego arbitrario della controparte (che sarebbe al massimo valutabile ex art. 116 c.p.c.).

Quindi, forse sarebbe stato congruo aggiungere che l’ordinanza di ammissione della Ctu contabile, quando la stessa è appunto ritenuta percipiente della prova, possa anche fungere implicitamente da ordine di esibizione dei documenti e dei registri necessari, anche invito domino, eventualmente ai sensi dell’art. 210 c.p.c.

Del resto, abbiamo visto che nella prassi al Consulente d’Ufficio vengono formulati quesiti piuttosto ampi, che non di rado contengono l’espresso ordine del Giudice di acquisire e valutare documenti e persino “le dichiarazioni delle parti ed ogni altro elemento utile”.

Di qui sorgono ulteriori schermaglie procedurali in quanto, non di rado, si sono viste formulazioni di quesiti decisamente troppo ampie, le quali – specie in presenza di consulenti troppo solerti – finiscono per violare il principio di tipicità dei mezzi di prova, in quanto di fatto abilitano il Consulente d’Ufficio ad effettuare indagini probatorie, raccogliere documenti e persino deposizioni testimoniali in luogo del Giudice, oltretutto senza i limiti previsti dal codice riguardo alla ammissibilità dei testi e alla formulazione dei capitoli.

Per quanto la giurisprudenza vi abbia più volte messo un fermo, è poco probabile che questa prassi venga abbandonata, anche perché una volta che sono state acquisite dal Ctu prove irregolari ma decisive, è difficile che il Giudice non formi il suo convincimento in base ad esse, facendosi forte dell’art. 116 c.p.c.

Quindi, si può dire che la sentenza in esame – per quanto abbia opportunamente fotografato una situazione già esistente e le abbia dato una convincente giustificazione giuridica – abbia anche riproposto maggiori problemi di quanti non ne abbia risolti, in quanto non ha affrontato organicamente tutte le conseguenze del riconoscimento de iure del valore probatorio della Consulenza d’Ufficio, sia pure entro certi limiti e condizioni.

A cominciare dalla disponibilità di parte della Ctu stessa, per arrivare alle decadenze e ai limiti di utilizzabilità che vigono per i mezzi di prova ai quali inevitabilmente la Ctu, così concepita, finisce per assomigliare. Si pensi solo alla capacità confessoria dei dichiaranti, siano essi le parti, o alla loro capacità di deporre quando di tratta di terzi; ovvero al riconoscimento dei documenti acquisiti dal perito in corso di indagine. (M.F. 25.7.05 ha collaborato LAVANGA).

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