Diritto industriale

- La “novità” dell’invenzione dipende dalla soluzione tecnica, non dalla funzione da realizzare. La Corte di Cassazione (Sent. n. 17993 del 9 settembre 2005 [PDF]) ha ribadito un principio di fondo alla luce del quale devono essere affrontati i giudizi di contraffazione e/o nullità brevettale, che invero – stando ad alcune sentenze di merito che si è avuto modo di osservare – non sembra essere ancora entrato nel patrimonio comune di tutte le Sezioni specializzate di diritto industriale.

Il principio è che, laddove si tratti di decidere sulla “ novità” dell’invenzione, che è decisiva per la brevettabilità della stessa ex art. 12 l. inv., nonchè sula eventuale contraffazione di un brevetto precedente, non occorre guardare tanto alla funzione da realizzare, quanto alle soluzioni dei problemi tecnici che rendono originale l’idea inventiva.

Il criterio è utile anche per una corretta stesura ed interpretazione delle rivendicazioni brevettuali, che molto spesso – pur essendo sempre meno ricorrente la casistica della rivendicazioni omnibus – vengono concepite in senso “funzionale”, in modo da avere la massima ampiezza possibile, ma così mettendosi a rischio di nullità.

Nella fattispecie, si trattava del brevetto di un ingegnere risalente al 1979: esso consentiva di rilevare a distanza i consumi degli utenti di energia elettrica e di intervenire in tempo reale su di essi, al fine di evitare l’interruzione dell’erogazione in caso di carichi eccessivi.

Nel 1990 l’Enel aveva a sua volta brevettato un prototipo di contatore – poi messo in commercio in un notevole numero di esemplari – che secondo l’attore utilizzava lo stesso sistema. Convenuta in contraffazione, l’Enel stessa si era quindi difesa sostenendo che l’invenzione dell’ingegnere non sarebbe stata brevettabile, e comunque che la soluzione tecnica alla base del successivo proprio brevetto sarebbe stata nuova e diversa.

Il giudice di primo grado, pur escludendo la contraffazione, aveva ritenuto che il brevetto dell’Enel riproducesse una qualificante e centrale funzione del brevetto dell’attore, e quindi aveva disposto un indennizzo. Ma in secondo grado, la Corte d’Appello di Roma aveva riformato la sentenza riconoscendo pienamente la contraffazione.

Secondo quest’ultimo collegio, infatti, ci si doveva discostare dalle conclusioni del CTU di primo grado, che esaminando i problemi tecnici e le varie possibili soluzioni per realizzare alla comune funzione dei due brevetti, aveva escluso che le soluzioni adottate dall’Enel fossero identiche a quelle dell’ingegnere. Quindi, secondo il perito, l’azienda elettrica non aveva stricto sensu contraffatto il brevetto preesistente, in quanto le soluzioni tecniche adottate nel proprio erano originali.

Tuttavia, il CTU aveva aggiunto che all’epoca della domanda di brevetto Enel la funzione che si intendeva realizzare (cioè il controllo a distanza dei consumi con possibilità di ridurli in caso di sovraccarico) era già divenuta di pubblico dominio. Proprio questo ha indotto la Corte d’Appello a discostarsi dall’opinione del perito e a ritenere esistente la contraffazione. Ma in questo modo il Collegio romano ha reso evidente la confusione operata tra funzione del brevetto e soluzioni tecniche adottate.

Infatti, in primo luogo, per riconoscere la “novità” del brevetto Enel, il giudice d’appello ha affermato che “se la funzione in questione era originale e nuova alla data della domanda di brevetto, non si vede come essa potesse diventare improvvisamente nota e di pubblico dominio a distanza di pochi anni, quando com’è noto i progressi della scienza sono sempre di lunga durata”. E poi, entrando nel merito della allegata contraffazione, detto giudice ha aggiunto che nell’invenzione dell’Enel la diversità delle “tecniche” impiegate per raggiungere il medesimo risultato, illustrata dal perito di primo grado, non era da ritenersi determinante.

Ciò in quanto secondo la Corte romana si doveva concludere che comunque “la funzione centrale ed essenziale” del brevetto dell’ingegnere era stata contraffatta, a nulla rilevando che il progresso tecnologico avesse consentito al brevetto Enel, posteriore di  undici anni, di descrivere e rivendicare tecniche, procedure e materiali più progrediti.

La Corte di Cassazione ha però ritenuto insufficiente la motivazione del giudice dell’impugnazione, cassandone la sentenza e rinviando ad altra sezione della Corte.

La sentenza in esame ha così riaffermato il principio per cui il giudizio di novità di un brevetto – fondato, come da opinione unanime, sulla “mancata evidenza” delle soluzioni adottate rispetto al preesistente stato della tecnica – nonché la comparazione con il brevetto che si assume contraffatto, devono basarsi sulle soluzioni tecniche adottate e non sulla funzione dell’invenzione.

Infatti, come già affermato in altro precedente della Suprema Corte, “l’identità della funzione da realizzare tra i due brevetti non dimostra affatto l’identità dell’idea inventiva, ben potendo un medesimo problema essere risolto diversamente, attraverso distinte soluzioni tecniche, ciascuna pertanto proteggibile perché originale”.

Per questo motivo il giudice di Appello non aveva sufficientemente motivato la propria decisione, dapprima basandosi in modo apodittico sull’affermazione relativa alla “lunga durata” dei progressi della scienza che sarebbe valsa a riconoscere la validità del secondo brevetto. E poi, per non aver motivato l’opinione secondo la quale l’adozione di “tecniche” diverse da parte di Enel, correttamente individuate dal CTU, sarebbe tuttavia stata solo marginale, e non sufficiente ad escludere la contraffazione.

La Cassazione ha rilevato che queste carenze delle motivazione della Corte romana dipendevano tutte da un errato ragionamento di fondo, secondo il quale, al fine di affermare od escludere la novità di un’invenzione – per poi, in caso positivo, decidere sulla contraffazione di un brevetto precedente – occorresse basarsi sull’originalità della funzione, anziché su quella delle soluzioni tecniche adottate.

Solo in questo modo la sentenza cassata aveva potuto ritenere pertinente l’apodittica affermazione sulla “lunga durata” dei progressi della tecnica, che impedirebbero la rapida obsolescenza di un brevetto, nonché l’affermazione successiva sull’irrilevanza delle diverse soluzioni tecniche adottate dall’invenzione Enel (S.L.F. 18.11.05)

 

 

- Concorrenza e consumatori: confermata la competenza antitrust della Corte d’Appello. A seguito della recente decisione delle Sezioni Unite (4 febbraio 2005, n. 2207 [PDF]), la prima Sezione Civile della Cassazione (Sent. 4 maggio 2005 n. 17398 [PDF]) ha confermato che i consumatori sono legittimati ad agire in giudizio per dolersi di intese anticoncorrenziali tra imprese, ma solo avanti la Corte D’Appello ai sensi dell’art. 33, comma 2°, della legge 10 ottobre 1990, n. 287 (cd. legge antitrust italiana).

Il principio è quello per cui chiunque abbia subito un danno derivante da intese restrittive della concorrenza è tenuto ad osservare la competenza per materia stabilita da detta legge, in quanto la stessa è tesa a tutelare tutti “i soggetti del mercato che abbiano interesse alla conservazione del suo carattere competitivo”.

Come è noto, la questione era nata a seguito di una sanzione comminata dalla Autorità Garante della Concorrenza a varie imprese assicuratrici, in virtù della ravvisata esistenza di un “cartello” tra di esse, al fine di mantenere alti i premi delle polizze R.C. auto.

Ne erano seguiti una valanga di ricorsi avanti ai Giudici di Pace, perlopiù promossi dai legali di varie associazioni di consumatori. In molti casi, detti Giudici si erano ritenuti competenti per valore e abilitati a decidere “secondo equità” sul merito dei microrisarcimenti, al punto che il Governo ha emanato un decreto legge (convertito nella L. 7 aprile 2003, n. 63) di modifica dell’art. 113 c.p.c., onde sottrarre al giudizio di equità i rapporti giuridici derivanti da contratti ad adesione ex art. 1342 cod. civ.

La Cassazione era entrata in scena per negare la legittimazione dei consumatori ex art. 33 legge antitrust, ritenendo quest’ultima riservata agli imprenditori, in virtù del rapporto di concorrenza. Criterio che però è stato ribaltato dalle SS.UU., e di conseguenza dalla sentenza che si commenta.

Nonostante un certo scorno delle associazioni dei consumatori, delle quali si è già altre volte illustrata la tendenza ad andare sempre un po’ sopra le righe (per inquadrare lo stile di uno dei loro più noti rappresentanti, che è anche un avvocato, è possibile cliccare sul seguente già proposto [PDF]), riteniamo che il criterio da ultimo proposto dalla Suprema Corte sia assai ben motivato, ed anche opportuno in punto di diritto.

In effetti, si può ravvisare che nel nostro sistema una cosa sono le condotte anticoncorrenziali e un’altra sono le violazioni della disciplina antitrust: le prime sono fatti illeciti che vengono repressi in un’ottica privatistica, nell’ambito dei rapporti tra imprese che siano in concorrenza tra di loro (eventualmente anche su livelli diversi della catena distributiva di beni e servizi); le seconde invece sono infrazioni ad una normativa nata in un quadro di diritto pubblico, per tutelare l’interesse generale al corretto funzionamento del libero mercato. Ne consegue che anche i danni derivanti dalle suddette due tipologie di illecito sono diversi, benché entrambi rientranti nel quadro generale della responsabilità aquiliana.

Pertanto, dal momento che l’art. 33 citato prevede che tutte “le azioni di nullità e di risarcimento del danno … in relazione alla violazione delle disposizioni” della legge antitrust siano devolute alla Corte d’Appello, non si vede come si possa sfuggire alla ripartizione di competenza.

L’unico aspetto comune tra le due distinte fattispecie si può ritrovare nel fatto che, in definitiva, si tratta sempre di danni-conseguenza originati da un comportamento anticoncorrenziale. Ma gli effetti dannosi sono ben distinti, e a nostro parere bisogna guardare soprattutto ad essi per ripartire la competenza giurisdizionale sulle relative azioni.

Difatti, poniamo l’esempio di un’intesa tra imprenditori per utilizzare nella fabbricazione degli stessi prodotti di consumo alcune materie prime che si conoscono come dannose per la salute pubblica, e che però sono assai meno costose di quelle dei concorrenti. Una simile condotta sarebbe senz’altro produttiva di un danno risarcibile, per il quale i consumatori ben potrebbero dolersi avanti all’autorità giudiziaria.

Tuttavia, per quanto in presenza di un’intesa anticoncorrenziale, a nostro parere è assai dubbio che per le relative azioni risarcitorie si dovrebbe applicare la competenza prevista dalla legge antitrust, dal momento che si tratterebbe di un chiaro caso di generica responsabilità aquiliana, e cioè di un fatto illecito direttamente produttivo di danno ingiusto.

Quindi, riteniamo più appropriato che i soggetti non imprenditori, o meglio i non concorrenti, debbano osservare la competenza della Corte d’Appello solo quando si tratti di violazioni antitrust produttive nei loro confronti di effetti dannosi di altro tipo. E cioè, le cosiddette lesioni della libertà contrattuale.

Infatti, i soggetti terzi rispetto alle attività imprenditoriali coinvolte nelle problematiche antitrust non hanno alcun interesse protetto dall’ordinamento, rispetto al corretto funzionamento della concorrenza e del mercato, se non quello di poter fruire delle migliori condizioni contrattuali che tale buon andamento può garantire al pubblico.

Per questo la libertà contrattuale, che non è figura ignota alla nostra dottrina, ci sembra l’unico diritto dei non-imprenditori che possa venire leso dalle violazioni antitrust in quanto tali. Queste ultime, lo ricordiamo ancora una volta, si qualificano non tanto per la loro dannosità verso singoli operatori del mercato, quanto per la loro potenzialità distorsiva del generale buon andamento dello stesso.

In altre parole, le pratiche restrittive o distorsive della concorrenza sono illecite in quanto lesive di un interesse generale e pubblicistico, che può produrre effetti dannosi riflessi sui diritti dei singoli; mentre, al contrario, i classici atti di concorrenza sleale sono fatti illeciti direttamente dannosi nei confronti di altri imprenditori, che però in genere non producono effetti riflessi nei confronti della generalità dei soggetti interessati al mercato.

Non a caso, quindi, riguardo alla concorrenza sleale rimane immutato nella nostra giurisprudenza il principio per cui solo gli imprenditori sono legittimati ad agire. Ciò mentre, per le violazioni antitrust, le sentenze in esame hanno introdotto l’opposto principio per cui la legittimazione attiva spetta a qualunque soggetto “che abbia interesse alla conservazione del carattere competitivo” del mercato stesso.

Sull’aspetto della legittimazione ad agire si ritornerà in seguito. Per ora, tuttavia, ci interessa insistere sulla distinzione tra effetti diretti ed effetti riflessi della condotta anticoncorrenziale.
Ricordiamo dunque prima di tutto che nel caso del “cartello” tra imprese assicuratrici della R.C. auto, sui consumatori gravava comunque l’onere della prova del nesso di causalità tra condotta anticoncorrenziale e danno.

Per questo, nonostante la ripartizione di competenza introdotta dalle SS.UU., non è assurdo pensare che in ipotesi i consumatori avrebbero tuttora la possibilità di ottenere dal giudice competente per valore (cioè in pratica il Giudice di Pace) il risarcimento di eventuali danni diretti. E cioè, della differenza effettiva che essi provino sussistere tra il premio effettivamente pagato, rispetto a quello che sarebbe stato loro fissato in assenza della pratica distorsiva della concorrenza.

Si tratta però di una prova assai difficile, tant’è che non a caso i Giudici di Pace hanno accolto i ricorsi a loro affidati perlopiù avvalendosi dello strumento dell’equità. Tra l’altro, poiché nelle varie sentenze di merito si sono veduti diversi errori su questo punto, ricordiamo che nella fattispecie non è decisivo invocare l’art. 1226 cod. civ., in quanto lo stesso riguarda solo la determinazione del quantum di un danno già provato, laddove nella nostra casistica è invece dubbio proprio l’an della differenza tra il premio pagato e il premio “concorrenzialmente equo”.

Dunque, la competenza per materia della Corte d’Appello ex art. 33 legge antitrust a nostro modo di vedere nei casi dei rimborsi dei premi R.C. auto non è tanto esclusiva, quanto l’unica concretamente praticabile. Davanti al Giudice delle condotte antitrust, infatti, i consumatori potrebbero trovare maggiori probabilità di vedersi riconosciuto l’an degli effetti dannosi sulla loro libertà contrattuale delle pratiche discorsive della concorrenza, per poi giungere ad una valutazione equitativa del quantum.

Non solo per una questione di maggiore sensibilità sull’argomento, se appunto si tiene conto della differenza giuridica che sussiste tra gli effetti diretti e gli effetti riflessi delle condotte anticoncorrenziali. Infatti, per quanto l’onere della prova dovrebbe essere lo stesso, chi è deputato a decidere sulle pratiche antitrust non deve fare riferimento alle norme generali sulla responsabilità aquiliana, bensì ad una normativa speciale che è tutta tesa a tutelare un interesse generale.

Rispetto a quest’ultimo, gli effetti riflessi sugli interessi particolari dei singoli sono innegabili, quantomeno sul piano macroeconomico e statistico. Pertanto, ci appare più facile, e più coerente con i diversi interessi tutelati, che le Corti D’Appello possano fare ricorso al notorio quanto alla prova del danno, per poi affidarsi alla statistica per determinare il risarcimento.

Con buona pace del distinguo, del tutto demagogico, riguardante le diverse spese di giudizio che nella casistica in esame avrebbe consigliato i ricorsi al Giudice di Pace, trattandosi di cause di piccolo valore, spesso collazionate “in massa” dagli studi legali di riferimento di varie associazioni.

Tutti i ragionamenti appena esposti non ci sembrano sottigliezze formali, in quanto senza distinguere tra i vari tipi di effetti delle condotte anticoncorrenziali, alla lunga si rischia di non saper più distinguere tra danno effettivo e potenziale, nonché tra danno a singoli e danno alla collettività, e pertanto di aprire la strada a valutazioni equitative sproporzionate, se non veri e propri punitive damages all’americana.

In definitiva, senza la proposta distinzione si potrebbe finire per riconoscere ai consumatori stessi il ruolo di arbitri del mercato: una prospettiva che per quanto suoni bene e appaia molto democratica, a nostro parere presenta anche rischi per l’interesse generale e la giustizia sostanziale.

La giurisprudenza in esame, d’altro canto, nonostante si sia rivelata svantaggiosa per gli interessi di cassetta delle associazioni dei consumatori, secondo noi ha segnato un punto importante per gli interessi di questi ultimi, in quanto ha riconosciuto loro la piena legittimazione attiva per i danni subiti a causa di condotte antitrust.

In questo senso, ma solo in questo, ora i consumatori possono considerarsi a pieno titolo come soggetti del mercato, allo stesso modo delle imprese in concorrenza tra di loro, in nome dell’interesse generale al buon funzionamento del mercato stesso.

E’ difatti pienamente coerente col sistema che i consumatori siano considerati anch’essi soggetti del mercato; tuttavia, a nostro parere, da qui a sostenere che essi siano soggetti “attivi” del mercato stesso, allo stesso livello delle imprese, passa una notevole differenza.

I consumatori sono considerati dall’ordinamento come un soggetto collettivo meritevole di particolare tutela proprio per la loro posizione negoziale asimmetrica rispetto agli imprenditori, tanto che a favore dei primi sono state emanate – perlopiù a seguito di direttive comunitarie – numerose leggi speciali (dall’art. 1469 bis cod. civ. al D. Lgs. 22 maggio 1999, n. 185, sui contratti a distanza) che derogano alla disciplina generale dei contratti proprio su questo presupposto.

Proprio in quanto speciali, queste leggi non si applicano al di fuori dei casi da esse previsti, e soprattutto non si applicano quando il contraente non rientra nella categoria di “consumatore”, che viene definita come tale proprio in considerazione della “partecipazione al contratto per fini estranei alla propria attività professionale”.

Al contrario, come sopra accennato, è ancora vivo nella nostra giurisprudenza il principio per cui la tutela contro le condotte anticoncorrenziali, ai sensi dell’art. 2598 cod. civ. e della normativa su marchi e brevetti, sia riservata a chi riveste la qualità di imprenditore, e quindi agisca “professionalmente” sul mercato ai sensi dell’art. 2082 cod. civ..

Dunque, la definizione di imprenditore non è solo diversa, ma addirittura alternativa a quella del consumatore, tanto che allo stato non si ha notizia di un possibile tertium genus di contraente nei rapporti commerciali (salva forse la figura del monopolista legale, che però è residuale e comunque non interessa il nostro discorso).

Quanto sopra dovrebbe perciò bastare per escludere la categoria dei consumatori dal ricorso alla normativa generale (con relativa competenza per valore) per i meri effetti riflessi nei loro confronti degli illeciti anticoncorrenziali perpetrati inter alios tra imprenditori. (M.F. 14.9.05)

 

 

- In pubblicità il tacer non è mai bello. E’ possibile che questa massima, parafrasata dal sommo Alighieri, sul momento possa generare qualche inquietudine, vista la rumorosa invadenza che i messaggi commerciali già presentano per loro natura, senza bisogno di ulteriori incoraggiamenti.

Tuttavia, in ossequio al moderno principio per cui il consumatore medio ha vista e udito più sviluppati del cervello e quindi necessita di una tutela statuale anche sulle sue percezioni sensoriali, l’Autorità Garante per la Concorrenza e il Mercato, con una interessante decisione in materia di pubblicità ingannevole (Provv. n. 14343 del 25 maggio 2005 [PDF]), ha ribadito il principio per cui ogni singola comunicazione pubblicitaria deve essere “autosufficiente” quanto ai requisiti di veridicità, chiarezza e completezza.

Non è dunque lecito interferire sulla libertà di scelta del consumatore mediante annunci che, per quanto veritieri, siano carenti di particolari decisivi che il destinatario del messaggio possa vedersi chiarire solo in sede di trattativa.

Nel caso di specie, una ditta che noleggia presidi sanitari (stampelle, carrozzine, ecc.) aveva diffuso depliants tra i degenti di un grande policlinico bolognese, reclamizzando una tariffa giornaliera di noleggio particolarmente conveniente. Tuttavia, negli stampati aveva omesso di precisare che la predetta tariffa valeva solo per periodi di noleggio superiori ai trenta giorni, mentre in caso di periodo inferiore il costo sarebbe stato esattamente doppio.

Portata davanti al Garante da una associazione per i diritti del malato, la noleggiatrice si è difesa sostenendo che il depliant non poteva contenere troppe precisazioni sulla offerta “per motivi di spazio e di design”. Però, a detta dell’azienda, i clienti non solo erano in grado ottenere tutte le informazioni ulteriori rivolgendosi agli uffici (e ci mancherebbe altro, aggiungiamo noi), ma anche che “in sede di trattativa” era prassi di tali uffici chiedere “il periodo di tempo del noleggio al fine di individuare l'offerta più conveniente e adatta alle esigenze del paziente”.

L’Autorità Garante ha statuito la natura ingannevole del messaggio contenuto nel depliant, inibendone la diffusione: difatti, nella stessa memoria difensiva della ditta interessata si precisava che “il noleggio può … essere richiesto per un week end o viceversa per un periodo talmente lungo da consigliare addirittura l'acquisto. Inoltre, se si rende necessario prolungare il periodo del noleggio per esigenze del malato, è possibile procedere ad un adeguamento delle tariffe”.

Come a dire che i degenti venivano allettati con un’offerta giornaliera particolarmente vantaggiosa, salvo poi scoprire – una volta preso contatto con l’impresa – che i prezzi effettivi sarebbero stati addirittura doppi in tutti i casi (non infrequenti per ammissione della stessa offerente) in cui il noleggio sarebbe stato più breve di trenta giorni, e altresì sarebbero aumentati nei casi in cui il noleggio stesso avesse dovuto prolungarsi più del previsto.

Nel decidere, l’Autorità Garante ha ribadito l’interessante principio per cui “l'idoneità ingannatoria del messaggio non può essere esclusa dalla circostanza che il cliente sia in grado di apprendere le informazioni relative alle condizioni dell'offerta in un momento immediatamente successivo a quello della percezione del messaggio, quale quello della trattativa. Infatti, deve ritenersi che il Decreto Legislativo n. 74/92 ha inteso salvaguardare la libertà di autodeterminazione del consumatore da ogni interferenza ingiusta fin dal primo contatto pubblicitario, imponendo, dunque, all'operatore commerciale un preciso onere di completezza e chiarezza nella redazione della propria comunicazione d'impresa”.

Va osservato che in questo modo il Garante ha sconfessato uno dei caposaldi più intuitivi della comunicazione pubblicitaria, che è quello di evidenziare nei messaggi al pubblico ciò che maggiormente può allettare il potenziale cliente, riservando a un momento successivo – possibilmente eventuale, e comunque da verificarsi a cliente già “caldo” e in presenza fisica di un persuasore – la presa di conoscenza degli aspetti meno rilucenti della offerta commerciale.

Tuttavia, è anche vero che pochi di noi sono immuni dalla sgradevole esperienza di aver perso tempo con telefonate e visite personali presso ditte che nella pubblicità promettevano vantaggi mirabolanti che poi a ben vedere si rivelavano assai parziali o condizionati. E’ quindi positivo che ogni tanto ci venga messo un qualche fermo.

Restano da vedere i limiti entro i quali i messaggi troppo laconici dei pubblicitari – che hanno sempre la possibilità di giustificarsi con ragioni di spazio, tempo, efficacia, ecc. – siano anche sanzionabili sotto il profilo concorrenziale. In questo caso, difatti, il dovere di correttezza è dello stesso tipo ovvero varia assieme al variare degli interessi tutelati?

In altre parole, l’imprenditore commerciale che fa il furbo con il pubblico per mezzo di reclames troppo reticenti, danneggia per ciò stesso anche i concorrenti, ed è passibile di inibitoria su loro istanza, oppure è necessario che la furbizia si traduca in comparazioni sleali?

L’Autorità Giudiziaria ordinaria può stabilire in sede di contenzioso per concorrenza sleale l’inibitoria del messaggio pubblicitario reticente, con annesso risarcimento danni e pubblicazione della sentenza, oppure si tratta di interessi pubblici la cui tutela è riservata all’Autorità Garante? Ci torneremo sopra. (S.L.F. 15.6.05)

 

 

- La Fifa non viola il Trattato UE sulla concorrenza, regolamentando l’attività dei procuratori sportivi. Dopo avere stravolto il mercato del football per mezzo della arcinota sentenza Bosman del 1995, questa volta l’Unione Europea – per mezzo del Tribunale di I grado – ha fatto salve le norme della Federazione Internazionale calcistica riguardanti l’attività dei procuratori sportivi.

Il Tribunale (Sent. 26 gennaio 2005, Causa T-193/02 [PDF]) ha difatti mostrato di apprezzare la riforma apportata dalla Fifa nel 2000, nuovamente emendata nel 2002, al proprio regolamento che disciplina la materia.

Pertanto, sono da considerare legittimi sia l’obbligo di conseguire una licenza Fifa per esercitare l’attività di procuratore, sia il limite dei due anni alla durata dei mandati rilasciati dai calciatori, e altresì alcune altre norme “sensibili”, quali ad esempio il limite del 5% del reddito lordo del calciatore per la remunerazione dei procuratori.

Il Tribunale ha riconosciuto che la Fifa, benché non operi sul mercato come soggetto economico a se stante, è inquadrabile quale “associazione di imprese” (par. 72 della sentenza) e si trova altresì in “posizione dominante” (paragrafi 111-116). Tuttavia, secondo lo stesso Tribunale, le violazioni del principio di libera concorrenza contenute nel regolamento Fifa sulla attività degli agenti dei calciatori sarebbero tutte giustificate dal comma 3° dell’articolo 81, in quanto esclusivamente “qualitative” e non “quantitative”.

Per il resto, la decisione della Commissione che era stata impugnata davanti al Tribunale è stata confermata, in quanto non è apparso provato l’argomento del ricorrente secondo il quale la posizione collettiva dei procuratori con licenza Fifa concretasse un abuso della posizione dominante, che pure il Tribunale ha riconosciuto sussistente in capo alla Fifa stessa.

Questo l’aspetto più discutibile della decisione, in quanto la Commissione – rigettando il ricorso proposto avanti a sé – aveva sostenuto che le restrizioni della concorrenza in astratto ravvisabili nel nuovo regolamento Fifa risulterebbero tutte giustificate dall’esigenza di tutelare sia la carriera dei calciatori che le società professionistiche.

Pertanto, una volta che si è ammessa l’applicabilità dell’art. 81 del Trattato, e la presenza in astratto di norme restrittive della concorrenza nella disciplina Fifa in esame, ne discende che da parte sia della Commissione che del Tribunale è stata ritenuta applicabile una deroga ai sensi del 3° comma. Cioè, si è ammesso che la tutela dei calciatori “contribuisca a migliorare … la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico od economico”. Il che appare francamente un po’discutibile per un mercato come quello del calcio, nel quale il volume di affari di giocatori e procuratori dovrebbe imporre una assai maggiore attenzione al rispetto delle norme concorrenziali.

Basti ricordare che alcune restrizioni imposte dalle leggi nazionali in settori lavorativi e professionali simili a quello dei procuratori sportivi, ma assai meno ristretti e redditizi, in passato sono state considerate dalla giustizia UE illegittimamente restrittive della concorrenza. Così, ad esempio, gli obblighi di iscrizione ad un ruolo per gli agenti di commercio. Nel contempo, la Commissione UE ha più volte messo in dubbio la legittimità dei tariffari professionali di categorie assai meno privilegiate (come anche quella degli avvocati), in quanto possibili “intese restrittive”. Tuttavia, per il ristretto e assai lucroso mondo dei calciatori e dei loro procuratori certe norme restrittive tuttora vigenti a quanto pare continuano ad essere le benvenute.

Forse secondo la giustizia comunitaria il principio di libera concorrenza va tutelato in massimo grado quando riguarda un alto numero di operatori economici mediamente o scarsamente remunerati, ma può trovare qualche restrizione quando la “torta” da dividere è assai più lucrosa, ma riservata a pochi happy few. (M.F. 8.5.05)