Diritto di famiglia

- Comportamenti omissivi dei genitori affidatari: fine dell'autodichìa?  Importante sentenza della Cassazione penale (n. 27995, depositata l’8 luglio 2009, [PDF]), che ha stabilito che il reato di cui all’art. 388 c.p. (mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice) ricorre anche nei casi in cui il genitore affidatario abbia di fatto impedito o ostacolato la frequentazione tra i figli e l’altro genitore, mediante comportamenti puramente omissivi.

Può trattarsi dell’avvio di una svolta, in quanto fino a oggi la giurisprudenza si è sempre mostrata alquanto lassista di fronte a simili comportamenti, che pure sono assai ricorrenti nella realtà delle separazioni conflittuali. I giudici penali, infatti, finora avevano sempre escluso che il semplice rifiuto di collaborare con il genitore non affidatario per rendere effettivo il suo diritto-dovere di frequentare la prole, mediante i cosiddetti comportamenti di “ostruzionismo passivo”, potesse integrare la suddetta figura di reato.

In queste delicate situazioni, per la verità, ha sempre giocato un ruolo importante anche l’oggettiva difficoltà di inquadrare i suddetti comportamenti passivi, che per loro natura sono assai sottili e sfuggenti. Il più delle volte è assai arduo raccogliere prove affidabili su di essi, e quindi convincere il giudice che si tratti di condotte sistematicamente preordinate a escludere l'altro genitore dalla vita dei figli, in quanto tali meritevoli di censura. Tuttavia, va detto che nella giurisprudenza (non solo penale), anche in casi in cui l’ostruzionismo delle madri affidatarie era risultato accertato, o addirittura era stato da queste apertamente rivendicato, è stata riscontrabile una notevole disponibilità dei magistrati ad accogliere le giustificazioni che di solito venivano addotte dalle responsabili.

Tuttora, nella giurisprudenza di merito, le situazioni in cui risulta che lo stesso figlio minore abbia manifestato in proprio una notevole resistenza a incontrarsi con il genitore non affidatario, assecondando con i propri atteggiamenti l’ostruzionismo della madre, normalmente vengono considerate già idonee a escludere la presenza del reato di cui all’art. 388 c.p.. Anzi, in questi casi è assai facile che i giudici si convincano a priori che l’atteggiamento del figlio, piuttosto che il frutto di un condizionamento psicologico, sia indice della scarsa idoneità genitoriale del non affidatario. Lo stesso accade, a maggior ragione, nei casi in cui il comportamento della madre si limita a essere di passività e di scarsa collaborazione, con una condiscendenza solo implicita verso gli atteggiamenti di chiusura dei figli verso il padre.

Purtroppo, come ben sanno gli psicologi esperti del settore, queste situazioni si verificano con enorme frequenza e regolarità nel mondo delle separazioni, anche di quelle meno conflittuali, in quanto le madri affidatarie tendono assai facilmente – talvolta in modo inconsapevole – a comportarsi in modo da “riprogrammare” gli orientamenti affettivi del figlio, oppure a mostrarsi poco collaborative sulla base della perversa convinzione, che tuttavia in molti casi finisce per essere condivisa da periti e magistrati, di stare in questo modo aiutando il minore ad adattarsi alla separazione dei genitori.

Per non parlare dei casi di grande o media conflittualità, nei quali sulla prole viene indotta dal genitore convivente la vera e propria sindrome di alienazione parentale (PAS), mediante campagne di aperta denigrazione dell’ex partner che sfociano in un ostruzionismo aperto e consapevole - cd. mobbing genitoriale - nei confronti delle frequentazioni dei figli con esso. In queste situazioni, di rado l’ostilità e il sabotaggio si manifestano in comportamenti positivi, che come tali possono essere facilmente comprovati davanti al giudice, e per l’appunto è invece molto frequente che si mascherino dietro l’estenuante reiterazione di pretesti apparentemente oggettivi (indisposizioni, contrattempi improvvisi, ragioni di opportunità create ad arte, e soprattutto con la scusa per cui sarebbe lo stesso figlio a voler evitare a tutti i costi l’incontro con l’altro genitore, mediante atteggiamenti verso i quali le madri affidatarie fingono di non essere in grado di opporsi).

Dunque, la tendenza giurisprudenziale a tollerare i comportamenti omissivi degli affidatari rispetto ai diritti-doveri dell’altro genitore ha fatto sì che questo scenario sconfortante si potesse generalizzare, in assenza di freni giudiziari di alcun tipo. Pertanto, decisioni come quella in esame sono benvenute, nell’interesse degli stessi figli minori, e va auspicato che l’orientamento prenda sempre più piede nelle decisioni dei magistrati di merito.

Anzi, su un piano più strettamente di diritto, si può osservare che l’orientamento giurisprudenziale poco rigoroso, riguardo ai comportamenti omissivi sopra descritti, ha quasi attribuito al genitore affidatario – soprattutto prima dell’avvento della legge n. 54 del 2006 sull’affidamento condiviso – una sorta di “autodichìa” sul grado di interesse del figlio minore a mantenere rapporti con il padre, nonché sulle modalità e persino sulla intensità affettiva delle loro relazioni.

Il termine “autodichìa”, che propriamente viene usato nel diritto costituzionale per indicare l’autonomia giurisdizionale dei maggiori organi elettivi riguardo ai propri affari interni e alle controversie con il proprio personale, viene qui usato in modo improprio e più generico, per indicare la tendenza a decidere da soli – con l’implicita compiacenza della giurisprudenza – su questioni che invece, in caso di disaccordo con l’altro genitore, dovrebbero essere di competenza del giudice, ai sensi del nuovo art. 155 cod. civ.. Questo, ovviamente, al di fuori dei casi in cui sia stato preventivamente stabilito dal giudice stesso che l’esercizio della potestà spetti a uno solo dei genitori separati (anche se non coniugati, a mente dell’art. 4, comma secondo, della legge n. 54 del 2006).

Vale a dire che le madri affidatarie, nella generalità dei casi, fino a oggi di fatto si sono viste autorizzate a condizionare, limitare e persino sospendere autonomamente il diritto-dovere dell’altro genitore di frequentare liberamente il figlio, sulla base di motivazioni contingenti spesso suscitate ad arte, e comunque decise in piena autonomia da loro stesse, senza bisogno di farsi autorizzare dal giudice e tanto meno – come è ovvio – di premunirsi del consenso del padre non affidatario. Questa situazione rischia di continuare a verificarsi anche nella vigenza della legge n. 54 del 2006, almeno finché – per l’appunto – la giurisprudenza di merito non adeguerà con maggiore decisione i propri orientamenti a sentenze come quella in esame, per rendere effettivo l’istituto dell’esercizio congiunto della potestà, mediante una minore tolleranza sui comportamenti omissivi.

La condiscendenza finora mostrata da molte decisioni di merito riguardo ai comportamenti genitoriali di questo tipo – è inutile nasconderlo – negli anni scorsi ha finito per rivelarsi anche profondamente sessista. Infatti, al contrario di quanto abbiamo detto che è avvenuto per le madri affidatarie della prole, i repertori giurisprudenziali negli ultimi vent’anni si sono letteralmente infarciti di condanne penali dei padri separati.
A ben vedere, tutte queste condanne sono state pronunciate sulla base di comportamenti altrettanto meramente omissivi, e lo scriviamo a prescindere dalla coltre di denunce alle autorità di P.S. che negli anni scorsi (e spesso ancora oggi, nonostante l’affidamento condiviso) venivano efficacemente sporte dalle madri affidatarie in caso di semplici ritardi orari nella riconsegna del figlio al termine dei periodi di visita.

Ci riferiamo in particolare al mancato pagamento degli assegni di mantenimento, che nella prassi porta a frequenti condanne ai sensi del medesimo art. 388 c.p., almeno nei casi in cui il giudice di merito non si spinge a ravvisare direttamente la più grave violazione degli obblighi di assistenza familiare ex art. 570 c.p., in quanto non abbia ritenuto – come peraltro a volte fa alquanto frettolosamente – che a causa di tali inadempimenti siano venuti meno i mezzi di sussistenza.
In questi casi, le circostanze giustificative che ancora oggi di solito vengono addotte dai difensori dei genitori onerati (difficoltà economiche transitorie, nuove situazioni sopravvenute, e persino le inadempienze della madre affidataria nell’impiego delle somme destinate al figlio) non vengono nemmeno prese in considerazione dai giudici di merito. In genere, questi ultimi si limitano a osservare che simili contingenze non possono giustificare mai un mancato pagamento, ma al limite devono essere sottoposte al giudice della separazione per ottenere una revisione delle condizioni giudiziali.

In altri termini, per i padri non conviventi con la prole la “autodichìa” sulle situazioni contingenti che spesso si verificano nel mènage della separazione, con la conseguente possibilità di sospendere o quantomeno “reinterpretare” le disposizioni del giudice riguardo all’affidamento, ancora oggi non viene quasi mai autorizzata. I loro comportamenti omissivi tendono così a essere molto meno tollerati di quelli dei genitori affidatari esclusivi o comunque conviventi con i figli. Peraltro, è complice di questo orientamento così squilibrato anche il fatto oggettivo che nel regime della separazione coniugale ai padri sono imposti per lo più obblighi pecuniari, e quindi nel loro caso l’inadempimento per omissione è assai più facile da riscontrare e da provare.

Bene dunque ha fatto la sentenza in esame a precisare in motivazione che “rientra nei doveri del genitore affidatario quello di favorire, a meno che sussistano contrarie indicazioni di particolare gravità, il rapporto del figlio con l’altro genitore, e ciò proprio perché entrambe le figure genitoriali sono centrali e determinanti per la crescita equilibrata del minore. L’ostacolare gli incontri tra padre e figlio, fino a recidere ogni legame tra gli stessi, può avere effetti deleteri sull’equilibrio psicologico e la formazione della personalità del secondo”. 

D’altra parte, in base a quanto si è scritto finora, nel nuovo orientamento delineato da questa sentenza della Cassazione a nostro avviso manca ancora un ulteriore e decisivo passo, e cioè quello di precisare che il genitore affidatario o collocatario del figlio non può mai, nemmeno adducendo più o meno valide circostanze contingenti, ergersi a giudice dell’interesse del figlio a frequentare il padre. Tanto meno, quindi, esso può sentirsi autorizzato a “sospendere” tali occasioni di frequentazione, né a condizionarle nei modi e nei tempi, e tantomeno a opporre una resistenza più o meno passiva rispetto ad esse.

Vista l’oggettiva importanza del rapporto padre-figlio nell’interesse della formazione della personalità del minore, il principio andrebbe ribadito anche e soprattutto nei frequenti casi in cui le visite paterne risultassero chiaramente non gradite al figlio stesso, e quindi nonostante la presenza di esternazioni di umore contrario da parte dei bambini, o persino di esplicite prese di posizione in tale senso dei ragazzi più grandi e consapevoli (la volontà dei quali, come si è detto, nella realtà delle separazioni anche meno conflittuali, oltre a essere comunque di difficile interpretazione, spesso viene sottilmente condizionata dall’atteggiamento della madre convivente).

Invece, nel caso specifico la Cassazione si è limitata a dire che nella fattispecie era “rimasto indimostrato” l’assunto giustificativo addotto dalla madre, secondo la quale essa stessa avrebbe agito “nell’interesse esclusivo del minore, che avrebbe manifestato indisponibilità a allontanarsi, sia pure temporaneamente, dal suo ambiente abituale”. Questo ragionamento sembra voler suggerire che, nel caso contrario che fosse risultato provato, eventualmente con un’audizione giudiziale del ragazzo, che lo stesso non aveva alcuna voglia di fare visita al padre o di andare a trascorrere giorni di vacanza insieme a lui, e magari si fosse esplicitamente opposto con tanto di capricci e tentativi di ribellione, la madre sarebbe stata ipso facto esonerata dall’ipotesi di cui all’art. 388 c.p.. Tant’è che nella sentenza in esame non è nemmeno stato precisato quali fossero le “contrarie indicazioni di particolari gravità” che avrebbero potuto giustificare il comportamento omissivo della madre affidataria, e soprattutto chi avrebbe avuto diritto di decidere sulla sussistenza di queste.

In ogni caso, è assai importante che con questa sentenza sia stato affermato il principio che anche i comportamenti meramente omissivi del genitore affidatario, in ordine al diritto-dovere di frequentazione del figlio da parte dell’altro genitore, possono integrare la fattispecie di reato di cui sopra. Soprattutto, è positivo che sia stato espressamente sancito che tra i doveri dell’affidatario, e quindi anche del genitore convivente con la prole nel nuovo regime dell’affidamento condiviso, vi sia quello di “favorire” i rapporti tra padre e figlio, in base alla oggettiva importanza di questi ultimi nell’interesse del minore.

Non soltanto, quindi, l’obbligo di “tollerare” tali rapporti, come troppo spesso avviene nel mondo reale delle separazioni conflittuali, grazie anche alla compiacenza di molte pregresse decisioni giurisprudenziali. Questo nuovo più rigoroso orientamento avrebbe grande importanza anche su un piano civilistico, dove non sussiste il limite della tipicità delle fattispecie di reato, e quindi si auspica che a maggior ragione esso si affermi anche nell’ambito dei procedimenti ai sensi del nuovo art. 709 ter c.p.c.. (M.F. 27.8.09).

- Il nuovo affido condiviso: l’armata dei padri all’assalto dei Tribunali? Solo il tempo dirà se la riforma varata proprio in articulo mortis dal Senato della Repubblica (DDL n. 3537 approvato il 26 gennaio 2006 [PDF]) avrà dato il via ad un memorabile assedio giudiziario.

La nuova legge non ha difatti previsto alcun automatismo per l’introduzione del principio della “bigenitorialità” e delle altre norme riformate. Tuttavia, sia con il proprio art. 4 – relativo ai provvedimenti già definitivi – sia con il nuovo art. 155 ter cod. civ., ha offerto ai genitori separati la possibilità di ricorrere sempre e comunque ai sensi dell’art. 710 c.p.c., per ottenere l’adeguamento delle decisioni giudiziarie sull’affidamento dei figli.

Il principio ispiratore della nuova normativa è sempre stato largamente disatteso nella prassi, considerato che circa l'85 per cento degli affidamenti finora disposti è a favore della sola madre. Per questo, ci si attende una massa di ricorsi, che potrebbe investire anche i provvedimenti provvisori adottati nelle cause tuttora in corso.

Infatti, già il legislatore era intervenuto sulla materia nel recente decreto di riforma della procedura civile (D.L. 14 marzo 2005, n. 35), stabilendo al nuovo art. 709 c.p.c. la possibilità di ricorrere incondizionatamente al giudice istruttore per la modifica dei provvedimenti temporanei ed urgenti ex art. 708 c.p.c.. Ed ora, con un chiaro segno di sfiducia verso le capacità delibatorie dei Presidenti di Tribunale, il testo definitivo del DDL n. 3537 ha introdotto una ulteriore possibilità di reclamo contro i suddetti provvedimenti, da proporre alla Corte d’Appello nel termine di dieci giorni dalla pronuncia.

Questo forte ampliamento delle possibilità di gravame a nostro parere evidenzia un punto debole della nuova normativa, che già ha scatenato le serrate critiche di alcune associazioni: il pur sacrosanto ritorno della potestà sui figli a favore di entrambi i genitori separati – che è il principio qualificante della riforma – non sarà in alcun caso automatico. Esso richiederà comunque un intervento della magistratura, che sul punto conserverà discreti margini di discrezionalità, sia per la revisione delle decisioni pregresse che per quelle future.

Si tratta di una scelta contraddittoria, dal momento che – se nello spirito della riforma l’affido condiviso deve diventare la regola – non si capisce perché l’onere di nuovi ricorsi giudiziari non sia stato lasciato a chi ritenga di dover ottenere un’eccezione.

D’altro canto, paradossalmente, i detrattori della nuova legge potrebbero trovare argomenti sia nel caso che i ricorsi in massa si verifichino, sia in quello contrario. Nella prima ipotesi, certamente si rinfocoleranno le critiche di quegli operatori del settore che da tempo sostengono che l’affido condiviso porterà ad un aumento ingestibile del contenzioso. Ma anche nel caso contrario, così come nel caso che ai ricorsi segua un’ondata contrapposta di rigetti da parte dei Tribunali, gli stessi soggetti potranno sostenere – anche se ci vorrà una certa dose di impudenza – che alla prova dei fatti il vecchio sistema dell’affido esclusivo non era poi così male.

Proprio per questo, vista anche la possibile istituzione di un osservatorio parlamentare sul primo biennio di applicazione della legge, è assai auspicabile che i padri separati e i loro difensori facciano un uso responsabile dello strumento dell’art. 710 c.p.c.. Il cambiamento culturale da parte dei giudici non sarà immediato, e quindi il rischio di andare incontro a una valanga di rigetti sarà alto. Perdipiù, ora che l’affido condiviso è legge, sarebbe preferibile evitare di fornire ulteriori argomenti ai paladini del vecchio sistema, specie se si dovesse andare incontro ad un imminente cambio della maggioranza politica che ha reso possibile la riforma.

Infatti, a prescindere dagli aspetti perfettibili, a nostro parere la legge in esame rappresenta comunque una grande occasione per il ritorno del padre nella famiglia e nella società, che non deve essere sprecata. Nonostante le motivate perplessità che si possono nutrire sulla sua efficacia, specie per i primi tempi, il testo definitivo del DDL n. 3537 ci sembra più che idoneo per arginare il moltiplicarsi delle tante storie di ordinaria ingiustizia alle quali in tutti questi anni ha dato luogo il criterio dell’affidamento esclusivo dei figli alla madre.

E’ vero, come lamentano alcune associazioni, che alcuni punti qualificanti della riforma – quali, in primo luogo, il primato dell’affidamento condiviso, il mantenimento diretto dei figli e la mediazione familiare preventiva – sono stati accolti in modo parziale e non obbligatorio, essendo stati di fatto affidati al discernimento del giudice. E’ quindi comprensibile il timore di molti padri separati, che senza tutti i torti considerano con grande sfavore, se non proprio con esecrazione, l’atteggiamento finora tenuto nei loro confronti dalla giurisprudenza.

Del resto è davvero possibile che, non essendo tenuti ad accertare gravi motivi per disporre l’affidamento esclusivo alla madre, i magistrati tenderanno a perpetuare il più possibile tale criterio, per un fatto di resistenza culturale al cambiamento, se non proprio in virtù di un radicato pregiudizio antipaterno.

Soprattutto, non essendo stato del tutto chiarito il confine concettuale tra genitore affidatario e genitore convivente con la prole – che comunque continuerà ad essere solo uno, in virtù del fatto lapalissiano che altrimenti non ci sarebbe nemmeno la separazione – a nostro parere è possibile che molti giudici tenderanno a ricorrere con relativa facilità all’esercizio separato della potestà, in virtù del noto pregiudizio per cui “è impossibile fare andare d’accordo chi proprio non vuole”.

Sarebbe dunque stato meglio che il nuovo art. 155 cod. civ. avesse specificato il significato di detto esercizio separato della potestà che il giudice potrà disporre per le questioni di ordinaria amministrazione. Se il legislatore avesse voluto riferirsi alla semplice facoltà di esercizio disgiunto della potestà stessa, l'inciso del testo sarebbe stato superfluo perchè detto criterio è insito nel principio dell'affidamento condiviso. Dunque, si tratta di una possibilità che, nella pratica, potrebbe avere effetti ad excludendum verso il genitore non convivente con la prole (diciamo pure il padre, nella stragrande maggioranza dei casi), fino a fare rientrare dalla finestra l'affido esclusivo che è appena uscito dalla porta. Sarà quindi importante che la giurisprudenza, se non proprio un nuovo intervento correttivo sulla legge, possa correggere quello che altrimenti potrebbe manifestarsi come un bug del nuovo sistema.

Tuttavia, a parte tutto, nascondere il principio dell’affidamento condiviso non sarà comunque facile per le corti di merito. Occorreranno almeno un paio di anni per vedere come sarà stato attuato l’obbligo di motivazione imposto dalla riforma, per tutti quei casi in cui i Tribunali decideranno di continuare a disporre l’affidamento alla sola madre. Però, al momento nulla consente di affermare che il principio di bigenitorialità verrà facilmente eluso.

Difatti, resta pur sempre ben delineato il principio generale del nuovo art. 155 cod. civ., secondo cui la potestà sui figli in caso di separazione di regola dovrà rimanere ad entrambi i genitori. Affinchè venga disposto un affidamento esclusivo, che prima era la regola, secondo il nuovo art. 155 bis cod. civ. il giudice dovrà motivare il fatto che “l’affidamento all’altro [genitore] sia contrario all’interesse del minore”. Quindi, laddove non sussistano situazioni particolari, solo mediante un chiaro pregiudizio antipaterno d’ora in poi i giudici potranno sostenere che solo la madre in quanto tale sia idonea a conservare l’affidamento della prole.

A questo proposito sono stati inoltre introdotti, vista l’esperienza pluriennale di tanti ricorsi ex art. 710 c.p.c. troppo velleitari o puntigliosi, due nuovi art. 155 bis cod. civ. ed art. 709 ter c.p.c., che richiamano espressamente l’istituto della lite temeraria: d’ora in poi il giudice, nei casi di ricorsi per affidamento esclusivo palesemente infondati, potrà ricorrere all’art. 96 c.p.c.; mentre per le controversie relative all’esercizio della potestà o alle modalità dell’affidamento, potrà comminare una serie di sanzioni processuali a carico del genitore che ostacola la pari genitorialità. Queste ultime andranno dall’ammonimento al risarcimento danni (a favore dell’altro genitore ma anche del figlio stesso), fino a sanzioni amministrative pecuniarie.

L’intento deflattivo di queste ultime novità processuali è evidente, per quanto vada osservato che finora l’art. 96 c.p.c. è stato uno degli articoli del codice di procedura civile storicamente meno applicati, un po’ perché non si è mai riusciti a precisare la natura dei danni da lite temeraria, e molto per la tendenza piuttosto salomonica della maggior parte dei giudici.

Ad ogni modo, quanto sopra dovrebbe consentire di superare molte delle penose privazioni alle quali finora sono stati sottoposti i padri separati, particolarmente in ordine agli orari e alle modalità delle visite dei figli. Purtroppo, anche se la nuova legge tende a favorire gli accordi tra genitori, nel nuovo art. 155 cod. civ. la definizione “dei tempi e delle modalità della loro presenza presso ciascun genitore” rimarrà affidata al giudice, senza alcun automatismo che consenta di superare la prassi decisamente umiliante degli orari fissi e dei week-end alternati.

Lo stesso vale per le decisioni relative ai figli che richiedono un impegno economico: per queste ultime la riforma prevede che il giudice debba stabilire “la misura e il modo” con il quale ciascuno dei genitori deve contribuire a mantenimento, cura ed istruzione. A questo riguardo, è facile prevedere che – quantomeno per inerzia, nei primi anni – i Tribunali continueranno a stabilire più la “misura” che non il “modo”, non essendo stato accolto il principio del mantenimento diretto.

Ma queste inevitabili difficoltà, a nostro parere, non devono fare perdere di vista il valore innovativo della legge, e soprattutto il fatto che solo un cambiamento culturale – che passerà soprattutto dall’atteggiamento dei padri nella crisi della famiglia – potrà dare vita ad un sostanziale mutamento della giurisprudenza. Perché è vero che finora l’atteggiamento di quest’ultima è stato spesso pedissequo rispetto alla mentalità corrente, che vede la madre come soggetto privilegiato, e il padre come semplice provider dei mezzi di sussistenza per tutti.

Tuttavia è anche vero che sarebbe stato infantile sperare di cambiare di colpo questo orientamento, con la bacchetta magica di una normativa rigida che togliesse discrezionalità ai magistrati, specie nei casi delle separazioni ad elevata conflittualità. A nostro parere, mediante un’adeguata prospettazione dei modi concreti con cui intende fare fronte alle esigenze del figlio, il genitore separando che dovrà cessare la convivenza con la prole minore potrà trovare già in questa nuova legge uno strumento idoneo, per ottenere sia maggiore giustizia che maggiore possibilità di controllo.

Non va difatti scordato che, in modo davvero innovativo, grazie alla riforma in esame stanno per entrare nel disposto della legge una serie di criteri di ripartizione delle spese di mantenimento che finora la giurisprudenza (specie di merito) aveva rifiutato o aveva adottato in modo decisamente aleatorio.

Finora, la prassi ha teso ad imporre anche nella separazione coniugale il modello tradizionale – che del resto è ancora vivo nella realtà sociale – secondo il quale è il padre che garantisce il maggior reddito familiare, mentre la madre ha limitate possibilità reddituali anche in virtù dei suoi compiti di cura dei figli. Questo menage ha teso ad essere mantenuto nelle crisi coniugali da parte dei giudici di merito, con conseguente imposizione al padre non affidatario di pesanti contributi economici per i figli, e spesso anche per la stessa moglie. Tutto questo senza troppa attenzione al fatto che la separazione coniugale comporta di per sé una duplicazione di costi (di abitazione, di consumi domestici, di esigenze personali) che un solo reddito di norma non può sopportare.

Ma ora, grazie ai criteri sanciti dal nuovo 4° comma dell’art. 155 cod. civ., le parti avranno una base normativa più solida per sottoporre al giudice opportuni temi di indagine sulle reali condizioni dei coniugi. Finora la giurisprudenza di merito aveva preso in considerazione questi temi in modo molto incerto e discontinuo, mentre ora il giudice sul punto avrà perlomeno un obbligo di motivazione: il nuovo art. 155 cod. civ. prevede che l’assegno periodico per il mantenimento dei figli, che finora è stato pressoché automatico, dovrà essere versato soltanto “ove necessario” e al fine di realizzare “il principio di proporzionalità” rispetto ai redditi di ciascun genitore. E non soltanto dei redditi, in quanto dovranno essere presi in considerazione anche altri parametri assai interessanti, quali il “tempo di permanenza presso ciascun genitore” e “le risorse economiche di entrambi”.

Si pensi solo al caso, assai frequente, delle famiglie a basso reddito che per crescere la prole avevano fatto affidamento sul contributo lavorativo della madre e/o sugli aiuti economici delle famiglie di origine, che in caso di separazione possono venire a mancare ovvero essere utilizzati come arma di ricatto e di esclusione verso il padre. Ora, solo per fare un esempio, i criteri del nuovo 4° comma dell’art. 155 cod. civ. renderanno meno aleatoria la possibilità di continuare a fare affidamento sulle capacità e sulle risorse proprie del coniuge che continuerà a convivere coi figli.

Vi è sì l’arma a doppio taglio del n. 5) del suddetto comma, che impone di prendere in considerazione la “valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore”. Questa specificazione probabilmente è stata posta per autorizzare una ipervalutazione della contributo della madre, che in genere è la coniuge più debole sul piano reddituale anche a causa della propria maggiore vocazione per i compiti domestici. Però, è anche vero che il padre non convivente potrà ribaltare il concetto facendo presenti i maggiori oneri domestici che la separazione gli impone anche per se stesso. Inoltre, grazie alla nuova legge il padre avrà maggiori margini di manovra per prospettare soluzioni di mantenimento diretto.

Ad esempio, il padre separando potrà meglio prevenire l’onerosa somma forfettaria che di solito viene provvisoriamente disposta a suo carico dal Presidente del Tribunale, sfruttando il principio dell’affidamento condiviso al fine di offrirsi di tenere con sé i figli per periodi più lunghi. In base a ciò potrà offrire un contributo “ragionato” di tot all’anno per le spese di istruzione, tot per le spese sportive, tot in percentuale per le spese sanitarie e di villeggiatura, e così via. Insomma, i parametri del nuovo 4° comma dell’art. 155 cod. civ. consentiranno anche al padre di prospettare la propria valutazione del costo effettivo delle esigenze del figlio, nonché delle possibilità economiche della coppia prima e dopo la crisi, in modo molto più analitico e ragionato.

Vi è poi l’interessante novità dell’art. 155 quater cod. civ. sui criteri di assegnazione della casa familiare, che prima d’ora – spesso prendendo a pretesto l’interesse dei figli – hanno dato luogo ad una penosa serie di espropriazioni di fatto a carico dei padri separati, ed anche ad ulteriori abusi ed umiliazioni. Il fatto nuovo è che di fronte ad un bene così importante come la casa, nel disposto del codice ora accanto all’interesse dei figli entreranno in considerazione anche i rapporti economici tra i genitori e il titolo di proprietà.

Dovrebbero quindi essere attenuati gli abusi finora verificatisi, anche perché il nuovo testo di legge si è premurato di precisare che il cambiamento di residenza del coniuge convivente potrà portare ad una ridefinizione delle condizioni di separazione anche sul piano economico, e non solo riguardo alle possibilità di visita dei figli. E’ quindi auspicabile che d’ora in poi per le madri separande sarà più difficile usare l’affidamento della prole come garanzia abitativa per se stesse. Anche perché il nuovo art. 155 quater ha previsto l’automatica cessazione della assegnazione della casa familiare in caso di cambiamento di residenza del genitore assegnatario, e ancor più in caso di nuova convivenza more uxorio.

In definitiva, dunque, secondo noi di questa riforma non si può che dare un giudizio positivo. E sarà altresì molto importante che gli operatori del diritto più sensibili alle istanze dei padri separati sappiano sfruttare a fondo le nuove possibilità offerte dal DDL 3537, senza abusi o pretese velleitarie che possano dare argomenti ai tanti detrattori dell’affido condiviso.

La delusione di certe associazioni è comprensibile, ma francamente sperare di più ci sarebbe parso velleitario, anche perché se questa legge dovesse davvero dimostrarsi inutile, allora probabilmente bisognerà prendere atto che nessun altro testo normativo potrà cambiare le cose. E’ prevedibile che, nonostante le nuove norme, con ogni probabilità la prole minore dei genitori separati continuerà ad essere in gran parte dei casi collocata presso la madre (anche se, positivamente, quest’ultima non sarà più considerata affidataria esclusiva). Ma questo non dovrà essere visto come un fallimento della riforma, né come il frutto di un perdurante pregiudizio o della malevolenza dei giudici.

Bisognerebbe sempre partire dal presupposto che, di fronte alla crisi di un matrimonio con prole, si è sempre in presenza di una frattura devastante, non solo per gli interessati ma anche per tutta la società. Frattura che dovrebbe essere prevenuta e possibilmente ricomposta in ogni modo. Questo è il vero cambiamento di mentalità che dovrebbe essere adottato da tutti gli operatori del diritto che hanno a che fare con la crisi della famiglia, in particolare gli avvocati. (M.F. 27.1.06)

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