Se siete un padre biologico assai ricco, anche cinque miliardi del vecchio conio. Ma non preoccupatevi: vedremo che, seguendo il ragionamento della Corte d’Appello di Bologna (sent. n. 307 del 10 febbraio 2004 [PDF]), qualora il padre legittimo fosse più ricco di voi, in teoria potreste anche risultare a credito.

Sembra un paradosso, e difatti lo è, ma a voler essere consequenziali gli esiti logici del criterio utilizzato dalla sentenza in esame sono proprio questi. Nel merito, si è trattato di una tipica storia di provincia, con un imprenditore assai ricco e bene in vista, una relazione adulterina, e un marito meno facoltoso che – nonostante la clamorosa separazione dalla moglie fedifraga, finita nei pettegolezzi di tutta la città – ha continuato per ben diciassette anni a contribuire al mantenimento del figlio della colpa, fino al definitivo disconoscimento di paternità.

Il padre naturale era appunto un illustre modenese, e all’epoca in cui emerse l’adulterio – mentre il bambino era ancora in fasce – si suscitò un certo scandalo all’ombra della Ghirlandina (nella sentenza pubblicata non si fanno ovviamente nomi, ma a Modena di gente ricca e molto in vista non ce n'è poi tanta … ).

Il marito cornificato ottenne facilmente la separazione e riuscì a proporre subito azione di disconoscimento di paternità, ma come appena detto prima di ottenere una decisione giudiziale definitiva dovette attendere per molti anni, durante i quali rimase obbligato dal Tribunale a contribuire al mantenimento del figlio non suo, che nel frattempo si faceva adulto.

Quest’ultimo era rimasto a vivere con la sola madre fin dal momento della separazione. Una volta grande, resosi conto di quel che si era perso, ha deciso di convenire iure proprio il ricco genitore biologico per ottenere il riconoscimento di paternità, nonché il più cospicuo risarcimento possibile. 

Dopo una sentenza già miliardaria del Tribunale di Modena, la Corte d’Appello bolognese ha ribadito – a mo’ di involontario monito nei confronti di vari frequentatori ed estimatori delle “banche del seme” – che il padre naturale è comunque tenuto a contribuire al mantenimento ed istruzione della prole, indipendentemente dal fatto che questa risulti prole legittima di un altro.

Poiché nella fattispecie ciò non era avvenuto, è stato liquidato un risarcimento diretto al figlio naturale, parametrato sugli oneri ex art. 147-148 cod. civ. mai adempiuti, retroattivo e in unica soluzione. Del resto, a ben vedere è difficile che gli oneri in questione avrebbero potuto distribuirsi altrimenti in una storia di questo tipo, dal momento che di solito un padre legittimo non si accorda mai di buon grado con quello biologico, al fine di suddividersi in tempo reale le spese di mantenimento ed istruzione della prole di incerta attribuzione.

Tuttavia, secondo la Corte bolognese, il diritto del figlio avrebbe carattere risarcitorio e di fatto sarebbe imprescrittibile, dal momento che tale è il diritto al riconoscimento della paternità naturale ex art. 270 cod. civ.. Si tratta quindi non di un rimborso per le spese non affrontate dal vero padre (che non potrebbero essere chieste iure proprio) né di un’indennità, ma di un vero e proprio risarcimento di danni sia patrimoniali che esistenziali.

I primi, parametrati “sulla mancata percezione di quanto [il padre biologico], tenuto conto della sua … posizione sociale ed economica, avrebbe dovuto corrispondere ai figlio per adempiere compiutamente ai propri doveri di genitore”. I secondi, in base all’ormai consueta lettura “costituzionalmente orientata” dell’art. 2043 cod. civ., ricavati da una “proiezione, su un piano probabilistico, delle possibilità esistenziali [del figlio naturale], in senso lato … se avesse potuto giovarsi degli apporti, non solo di natura finanziaria, del proprio genitore”.

Seguendo la suddetta bipartizione, la sentenza d'appello ha ravvisato che i contributi educativi e di mantenimento apportati negli anni dal padre legittimo non dovessero confluire nella valutazione del risarcimento, proprio perché riducevano l’ammontare del danno patrimoniale: se ne deduce il principio per cui ciò che va pagato al figlio della colpa debba risentire di una detrazione – nella fattispecie uno “sconticino” di lire 400 milioni – calcolata in base a quanto, negli anni trascorsi prima che la verità biologica venga definitivamente accertata, il padre legittimo abbia comunque messo a disposizione per crescere il figlio.

Ma questo nel caso di specie non ha minimamente tolto che, trattandosi di un risarcimento danni, l’importo andasse parametrato sulle molto più estese possibilità economiche del padre biologico. Il figlio naturale aveva appunto agito in giudizio solo da maggiorenne e iure proprio, per ottenere il riconoscimento di paternità e anche – forse soprattutto – per dolersi della disparità di chances subita rispetto ai figli legittimi del ricco adultero. Questi ultimi difatti, come emerso in causa, erano quasi tutti diventati a loro volta professionisti affermati. Invece, l’attore aveva dovuto (o voluto? Il particolare non sembra essere stato oggetto di approfondimenti) abbandonare gli studi e dedicarsi ad attività manuali.

La sentenza racconta, un po’ dickensianamente, che il nostro eroe si sia adattato a svolgere le mansioni di “pizzaiolo, cameriere, facchino, operaio agricolo” finché, assunto nell'anno 1990 come operaio da un’azienda del modenese, “si distinse per le sue capacità, e venne proposto come agente venditore per la zona dell'Emilia Romagna”. Il sospirato raggiungimento di una menzione aziendale per passare ad attività non meramente manuali ha portato la Corte d’Appello a ritenere che, rispetto ai bennati figli legittimi del facoltoso adultero, anche l’attore in giudizio “se solo avesse potuto beneficiare degli apporti di varia natura, ma soprattutto finanziari, provenienti dal padre naturale (della cui esistenza è stato per lungo tempo all'oscuro), avrebbe potuto conseguire risultati apprezzabili sul piano sociale ed economico, non dissimili da quelli relativi ai figli legittimi”.

Qui ci permettiamo qualche dubbio, considerando le storie assai note di rampolli della buona borghesia emiliana, che hanno saputo distruggere assai rapidamente quel che il padre imprenditore aveva costruito in anni di lavoro. Ma il punto non è questo: ciò che maggiormente incuriosisce è il relativo automatismo con il quale sono stati riconosciuti i danni sia patrimoniali che “esistenziali”, prescindendo dalla concreta colpa del danneggiante, che nel contempo si era affermato che dovesse essere accertata.

La Corte d’Appello, difatti, ha espressamente smentito il criterio del Tribunale di Modena, secondo il quale “l'inadempimento dell'obbligo in esame determinerebbe automaticamente il diritto al risarcimento, ‘senza necessità di verifica concreta della colpa dell'onerato’”.

Al contrario, la sentenza di secondo grado ha positivamente riconosciuto che il padre naturale era colpevole – e la colpa era necessaria perchè scattasse il risarcimento – in quanto “egli era uno dei principali protagonisti della vicenda adulterina (protrattasi anche quando la gravidanza della donna era evidente) che condusse alla disintegrazione del matrimonio dei genitori legittimi dell'attore, e lo scalpore dell'azione di disconoscimento, proposta … proprio in seguito alla scoperta della sua relazione con la [madre], non poteva non renderlo consapevole della propria paternità”.

E qui a dire il vero non si vede proprio il perché, visto che il definitivo accertamento della filiazione era giunto solo in tempi recentissimi, con il figlio ormai quasi trentenne, proprio mediante la sentenza del Tribunale di Modena che non è stata appellata sul punto.

Comunque, seguendo il ragionamento e i criteri di liquidazione adottati dalla decisione di appello, il ricco imprenditore modenese avrebbe dovuto accantonare ab initio ogni possibile dubbio su chi fosse il padre biologico, e trattare fin dalla nascita il figlio della propria amante come uno dei suoi figli legittimi, nonostante che solo con una sentenza assai posteriore nel tempo si sia giudizialmente accertata la paternità, e che nel frattempo l’interessato fosse cresciuto con lo status di figlio legittimo altrui, almeno fino alle soglie della maggiore età, e comunque senza troppe privazioni.

Non avendo seguito tale condotta il padre naturale è stato condannato a pagare cospicui danni danni aquiliani ex art. 2043, e come appena detto la sentenza ha espressamente stabilito che la colpa in simili situazioni debba essere concretamente accertata e non presunta.

Però, ed è qui il caso curioso, nonostante la conferma della condanna risarcitoria subito dopo la stessa sentenza ha affermato che nella fattispecie la colpa non ricorreva!!! Difatti il giudice di secondo grado ha negato la liquidazione del danno morale, in quanto a suo dire non poteva sostenersi neanche in astratto una violazione dell’art. 570 c.p., dal momento che “al [figlio] non difettavano (anche in virtù dell'assegno di mantenimento versato dal padre legittimo) i mezzi di sussistenza”.

L’impressione è che la vera colpa di questo padre naturale – oltre all’adulterio, ovviamente – sia stata quella di essere molto più ricco del padre legittimo, con la moglie del quale aveva giaciuto. E difatti, un altro motivo di perplessità risiede, come accennato all’inizio, nei criteri di determinazione equitativa del quantum risarcitorio. Essi sembrano troppo legati alla ricchezza del facoltoso adultero e al presupposto che la stessa avrebbe dovuto essere destinata pro quota anche al (presunto) figlio biologico, che intanto cresceva come figlio legittimo altrui, nonostante il pubblico scandalo e le voci di paese.

La Corte d’Appello ha difatti proceduto ad un ricalcolo quasi automatico della somma liquidata in primo grado sulla base delle notevoli capacità economiche dell’onerato, detraendo dalla stessa non solo un importo equitativo pari al contributo del padre legittimo, ma anche al contributo che la moglie del ricco imprenditore – anch’essa donna piuttosto facoltosa – avrebbe presuntivamente apportato per il mantenimento degli altri figli legittimi di quest’ultimo. Quest’ultima detrazione è stata poi compensata dai danni esistenziali ulteriormente riconosciuti all’attore.

Come a dire che il complessivo danno patrimoniale in questi casi dovrebbe calcolarsi sulla base dell’apporto figurativamente dovuto nei confronti dei figli legittimi, detratta l’incidenza delle sostanze dei soggetti contribuenti che però sono estranei al rapporto di filiazione biologica, e cioè la moglie del padre naturale e il padre legittimo. 

Al punto che, se si segue la logica adottata dal collegio bolognese per rivedere il quantum del risarcimento, se in ipotesi il padre naturale fosse stato più spiantato di quello legittimo, ovvero fosse stato più ricco di quest’ultimo unicamente in ragione delle sostanze della propria moglie, rispetto al figlio avrebbe potuto anche essere a credito!!!!

La differenza, peraltro, avrebbe potuto essere compensata dai danni esistenziali, che in effetti nella decisione di specie hanno colmato una detrazione operata sul danno patrimoniale. Però non si capisce affatto il criterio di determinazione di questi ultimi, dal momento che se le minori chances di affermazione esistenziale derivanti dal fatto di essere figlio naturale di un ricco imprenditore (e peraltro ignaro di esserlo) sono state colmate da un risarcimento miliardario basato su quanto figurativamente percepito dai figli legittimi, proprio non è chiaro cos’altro rimanga da risarcire.

Nella sentenza è stato ipotizzato un ulteriore ristoro equitativo per lo status sociale del quale non si è potuto godere fin dall’infanzia. Ma a nostro parere è molto opinabile che ne ricorressero le ragioni, dal momento che comunque l’attore aveva goduto fino all’incirca alla maggiore età dello status di figlio legittimo, e a quanto si è scritto nella sentenza era ignaro delle voci di paese che correvano sulle sue vere ascendenze biologiche.

Inoltre, anche ammesso e non concesso che se l'attore fosse stato trattato fin da bambino con la stessa considerazione sociale e le stesse opportunità dei figli legittimi di un personaggio della Modena-bene avrebbe potuto diventare anch’egli uno stimato professionista e non un operaio, rimarrebbe comunque assai dubbio il presupposto di fatto di un danno esistenziale ingiusto.

Infatti, a ben vedere, anche se il padre biologico si fosse fatto vivo fin dalla nascita, ammettendo le sue responsabilità e trattando l’attore “come un figlio”, comunque nel caso concreto non avrebbe potuto nemmeno ipotizzarsi un inserimento nella compagine familiare dell’adultero, assieme agli altri figli legittimi, che solo avrebbe potuto colmare ogni sofferenza esistenziale, e non puramente patrimoniale.

A meno che non si voglia sostenere che indurre la gravidanza della moglie altrui sia di per sé fonte di danno esistenziale per il frutto del concepimento, per quanto lo stesso non nasca né cresca privo dello status di legittimità. Ed è proprio questo il principio che sembra indirettamente ricavarsi dalla decisione in esame. Insomma, padri biologici e donatori di seme in provetta, estote parati. Che significa “siate avvertiti”, nel caso non abbiate potuto permettervi a vostra volta gli studi classici. (S.L.F. 30.5.05)

La Cassazione ha messo nelle ambasce gli studi legali di mezza Italia, grazie alla sua decisione (sent. 12 maggio 2005, n. 10021 [PDF]) di considerare insufficiente, ai fini della prova dell’avvenuta comunicazione di un atto recettizio, la produzione in giudizio del regolare avviso di ricevimento della raccomandata.

La terza Sezione della Corte ci ha difatti ricordato – senza dilungarsi sulle motivazioni del mittente – che il contenuto di una busta chiusa spedita per posta potrebbe essere diverso da quello dichiarato, o che addirittura la busta potrebbe essere vuota. In base a questa acuta osservazione di fatto, se ne è fatto discendere che qualora il destinatario lo abbia contestato, l’onere della prova sul contenuto della busta debba rimanere a carico del mittente.

Per quanto specioso, il problema non è nuovissimo né in giurisprudenza né in dottrina, e per certi versi nemmeno nella legislazione, dal momento che anche le norme sul processo tributario (D. Lgs. 31.12.1992, n. 546, art. 20) prevedono che i ricorsi spediti a mezzo posta raccomandata debbano essere privi di busta. Ma quest’ultima previsione è stata introdotta al ben diverso fine procedurale di assicurare che i timbri postali, che fanno fede della tempestività del ricorso, risultino apposti sull’atto.

Invece, nel caso esaminato dalla Suprema Corte, il cessionario di un credito aveva contestato non tanto la data, quanto il fatto stesso della ricezione della raccomandata mediante la quale la cessione gli era stata comunicata. Il mittente non aveva richiesto particolari mezzi di prova sul punto, ritenendo sufficiente la produzione dell’avviso di ricevimento e di un’attestazione dell’ufficio postale sulla consegna del plico.

La Corte d’Appello gli aveva dato ragione, sostenendo che fossero appunto sufficienti le suddette produzioni. Anche perché, così avevano argomentato i giudici a quibus, il contenuto della busta rimane nelle mani del destinatario, e quindi – una volta che è provata la ricezione del plico – deve ritenersi trasferito su quest’ultimo l’onere di provare un contenuto difforme da quanto dichiarato dal mittente. Tuttavia, al contrario, la Suprema Corte ha ritenuto che in simili casi l’onere della prova non sia stato compiutamente assolto dal mittente, ai sensi dell’art. 2697 cod. civ., e quindi che la cessione del credito dovesse ritenersi non comunicata.

Infatti, secondo la sentenza in esame, la busta della raccomandata “poteva avere qualsiasi contenuto, anche del tutto estraneo … o poteva non averne alcuno” e l’argomento dei giudici di merito secondo cui l’onere di provare il contenuto difforme si sarebbe trasferito sul destinatario – nelle cui mani era rimasto l’originale – “appare … viziato da evidente illogicità, ove si consideri doverosamente che la busta della raccomandata poteva essere priva di contenuto o, invece, avere un contenuto irrilevante e tale, quindi, da non richiedere di essere conservato”.

Sembra quindi che la Cassazione non abbia voluto tenere conto del fatto che tra i mezzi di prova esistono anche le presunzioni (art. 2727 e ss. cod. civ.), e non è affatto peregrino pensare che l’avviso di ricevimento di un plico raccomandato possa essere un fatto “grave preciso e concordante” a favore della conformità del contenuto rispetto a quanto dichiarato dal mittente. Specie se il destinatario non può fornire la prova di un contenuto diverso. Infatti, anche se l’argomento è più di buon senso che di diritto (e ormai è ritenuto naif incaponirsi a sostenere che le due cose dovrebbero andare di pari passo), in genere i mittenti possono avere interesse ad anticiparne la data di ricezione, ma non hanno particolari ragioni di mentire sul contenuto delle proprie raccomandate. O quantomeno, ne hanno molte di meno di chi invece ha interesse a negare di averle ricevute.

I giudici di merito possono avere errato nel non dare esplicita ragione della presunzione operata, mantenendo il ragionamento sul piano della inversione dell’onere della prova, che si fonderebbe sull’avviso di ricevimento. Infatti, la tesi astratta della inversione è meno difendibile in punto di diritto, mentre una semplice presunzione adeguatamente motivata forse sarebbe risultata meno attaccabile in Cassazione, se non altro perché si sarebbe fondata su un ragionamento di fatto non censurabile in sede di legittimità.

Tuttavia la Cassazione ha aggiunto un esplicito rimprovero al mittente per non aver “prodotto altri elementi a sostegno del suo assunto, quali la copia della lettera, né [aver] chiesto sul punto la prova per testi e l’interrogatorio”. Quindi, avendo indicato gli specifici mezzi di prova che sarebbero stati sufficienti a fare ritenere conforme il contenuto della busta a quanto allegato dal mittente, è stata la stessa Suprema Corte a lasciare intendere che si trattava di una questione di interpretazione delle prove, e non tanto della ripartizione del relativo onere.

Pertanto, appare assai forzato sostenere che sarebbe un ragionamento“viziato da evidente illogicità” quello operato dalla Corte d’Appello. Proprio perché tra i mezzi di prova esistono anche le presunzioni: anche se può essere discutibile (ma non “evidentemente illogico”) che il giudice ne abbia implicitamente applicata una nel caso di specie, pare ancora più discutibile che la Cassazione abbia di fatto introdotto un sistema di prova legale non previsto dalla legge.

Difatti, proprio questo è ciò che la Suprema Corte ha lasciato intendere, laddove ha affermato che non sono stati chiesti “la prova per testi e l’interrogatorio”, come se si fosse trattato di un onere ineludibile.
Al punto che la decisione in esame ha scatenato tra gli studi legali un panico da insufficienza probatoria mai del tutto sopito, riguardo alla necessità di ricorrere all’uso indiscriminato di fogli graffettati, di buste a finestrella, di preventive richieste esplicite di conferma della ricezione, o anche alla precostituzione tra segretarie e praticanti di opportuni testimoni su quello che si invia per posta. Il tutto nel quadro di una pesante svalorizzazione del principio di buona fede, che la Suprema Corte ha completamente ignorato.

Eppure, sarebbe bastato tenere presente che l’unica prova certa del contenuto di una busta sigillata regolarmente ricevuta per posta è il contenuto stesso, che però per forza di cose, come accennato anche dai giudici a quibus, rimane a mani del destinatario.
Anche la prova testimoniale, in apparenza così cara alla sentenza in esame, a ben vedere potrebbe essere messa in discussione in un caso come quello di specie: si pensi all’eventualità – tutt’altro che assurda – nella quale il mittente abbia inserito nella busta della raccomandata, magari alla presenza di testimoni, un assegno o del denaro contante che però non è giunto a destinazione per colpa di un furto in itinere. La responsabilità di quest’ultimo oltretutto è assai difficile da provare, anche perché la manomissione della busta che di solito si ravvisa in queste situazioni potrebbe essere stata precostituita tanto dal mittente quanto dal destinatario, e quindi di per sé non prova un bel nulla.

Insomma, si è in presenza di una forma di comunicazione nella quale la parte mittente è per definizione e per necessità incolpevolmente priva del possesso del documento che le fornirebbe l’unica prova certa della spedizione. Al punto che avrebbe tutte le ragioni ex art. 2724 cod civ. per invocare la prova testimoniale anche nei casi in cui questa sarebbe proibita.
Non si vede quindi perché dovesse essere “illogico” sostenere che il mittente avesse già fornito buone prove del suo assunto, producendo l’avviso di ricevimento della raccomandata, in una situazione nella quale il destinatario non ha potuto sostenere in alcun modo la pretesa difformità del documento da lui ricevuto. L’impressione è che, sospettando la mala fede delle persone anche laddove non ce ne sarebbe bisogno, la Cassazione non abbia fatto altro che incoraggiarla. (M.F. 23.5.05)  

Suggeriamo di leggere la decisione del Tribunale capitolino che si sta per commentare (sent. 4 aprile 2005 [PDF]) partendo dal fondo. Cioè, dalla condanna alle spese posta a carico degli attori che avevano cercato di farsi liquidare una cospicua somma dall’Ente Tabacchi per la morte di un proprio congiunto, accanito fumatore di MS, avvenuta nel 2001 per cancro al polmone.

Tale condanna, per quanto non onerosissima, forse potrebbe essere utilizzata come avvertenza a tutela del proprio portafoglio nei confronti del Codacons. Sullo stile di quel “nuoce gravemente alla salute” che solo nel 1991 è comparso sui pacchetti di sigarette, e della cui mancanza gli attori si dolevano.

Il Tribunale di Roma, difatti, ha dapprima ricordato come sia insostenibile l’utilizzabilità dell’art. 2050 cod. civ. a fronte di mere “condotte” asseritamente pericolose: la norma stessa prevede di poter essere applicata nei casi in cui l’attività esercitata è pericolosa per sua intrinseca natura o per le caratteristiche dei mezzi adoperati.

Come sostenuto anche dalla Cassazione (è stata citata tra tutte la sent. n. 7916 del 2004), il Tribunale ha osservato che “una certa attività … non può essere ritenuta "pericolosa" sol perché coloro che la praticano non adottano normalmente le cautele che sarebbero opportune, giacché in tal modo si assumerebbe a parametro valutativo non già l'attitudine dell'attività a recare danno, bensì il grado di diligenza comunemente riscontrabile”.

Invece, nel caso di specie, gli attori avevano seguito la moda nascente di imputare all’Ente Tabacchi non tanto la pericolosità in sé della produzione e smercio di sigarette, quanto l’omissione del noto avviso sui pacchetti.
E’ stata quindi ribaltata l’impostazione seguita dalla Corte d’Appello nella nota “sentenza  del secolo”, da noi già commentata con articolo giornalistico ripubblicato su questo sito (per l’associazione “Forces Italia” [PDF]).

Ricordiamo che quest’ultima sentenza, ampiamente pubblicizzata sui media, aveva invece ritenuto che l’avviso di pericolosità sui pacchetti di sigarette fosse una cautela che i produttori avrebbero dovuto adottare spontaneamente anche prima dell’obbligo di legge, per liberarsi della presunzione di colpa ex art. 2050.

Particolarmente interessante è anche il discorso del Tribunale di Roma riguardo alla concorrente inapplicabilità dell’art. 2043 cod. civ., che pure era stato invocato dai volonterosi attori. Difatti, pur mantenendo la tesi dominante sul fatto che la relazione tra fumo e cancro sarebbe “nozione comune, diffusa, notoria e di palmare evidenza da moltissimi anni”, il giudice capitolino ha tenuto presente che questa relazione non è automatica. E ha avuto il buon senso di affermare come “il fumo nuoccia [soltanto] in caso di uso ripetuto o smodato. È l'abuti, non l'uti, che nuoce alla salute: non potrebbe seriamente contestarsi che ha ben poche possibilità di ammalarsi di tumore al polmone chi fumi una sigaretta al mese …”

Da questa sacrosanta osservazione non solo ne è discesa l’impossibilità di considerare pericolosa ex se la pratica del fumo, ma si è anche espressamente messa in dubbio la grande truffa salutista dei nostri tempi, secondo la quale tutto ciò che può nuocere va proibito in quanto nocivo, senza alcun rispetto per la libertà e il buon senso delle persone.

Ha aggiunto difatti il Tribunale: “le attività o le sostanze che, se ripetute o frequentemente assunte possono nuocere alla salute, sono purtroppo infinite: così, l'abuso del personal computer nuoce alla vista, quello dell'alcol alle funzioni epatiche, quello di grassi alla colesterolemia, quello di zuccheri alla glicemia, la prolungata esposizione ai raggi solari nuoce alla pelle, e sinanche la eccessiva pigrizia nuoce al sistema circolatorio. Sostenere dunque che il produttore di una sostanza o di una res che possa nuocere se assunta in quantità massicce, sia tenuto ex se, cioè in assenza di una norma che lo imponga, ad informare l'utilizzatore su tali pericoli, è argomento che prova troppo, perché mai nessuno ha anche soltanto ipotizzato responsabilità dei produttori di Pc per l'abbassamento della vista, ovvero di rosticceri e pasticceri per le malattie cardiovascolari od il diabete, oppure dei fabbricanti di divani e poltrone per i danni causati dall'obesità”.

Forse il giudice romano è stato un po' troppo ottimista sul fatto che nessuno abbia mai ipotizzato le paradossali responsabilità di cui sopra, in quanto la tendenza del salutismo giudiziario è invece esattamente quella, tuttavia a nostro parere si tratta di un segnale importante.

La pregevole sentenza capitolina ha quindi dimostrato che una responsabilità dell’Ente Tabacchi per la mancata avvertenza sulla dannosità del fumo è insostenibile per mancanza di nesso di causalità. Adottando il criterio del “giudizio controfattuale”, cioè delle probabilità  che la condotta alternativa a quella asseritamente dannosa avrebbe potuto evitare il danno, si è osservato che nella nostra giurisprudenza il nesso di causalità non viene più ricercato secondo il criterio assai opinabile di “probabilità statistica”. Il criterio da applicare in questi casi, come deciso anche dalle Sezioni Unite della Cassazione (sent. n. 30328 del 2002) è invece quello assai più rigoroso della “probabilità logica”.

In altri termini, ha argomentato il Tribunale, per stabilire se una condotta è causa di un evento “al criterio delle "serie ed apprezzabili possibilità di successo" (che è meramente statistico, ndr) … è venuto a sostituirsi quello della "alta o elevata credibilità razionale" (che invece è logico e assai più attinente alla dinamica della realtà concreta, ndr)”.
Adottando il criterio della probabilità logica, è perlomeno dubbio che ricorra una relazione tra le avvertenze anti-fumo, e la cessazione della condotta tabagista che avrebbe causato il tumore. Quando invece l’esistenza di una adeguata probabilità di cessazione del vizio avrebbe dovuto essere accertata nel caso concreto.
E del resto, aggiungiamo noi, gli studi epidemiologici più seri devono ammettere che nella maggior parte dei casi di tumore al polmone non si può ritenere certo nemmeno il nesso di causalità rispetto alla pratica del fumo in sè, e non solo rispetto alle avvertenze anti-fumo.

Peraltro, la natura “statistica” della notorietà della dannosità del tabacco è stata richiamata dalla decisione capitolina in esame anche per ribaltare la tesi colpevolista, inserendo l’argomento del concorso colposo del danneggiato che nella sentenza della Corte d’Appello era invece stato ingiustamente svalutato.

Dal momento che secondo il Tribunale “la circostanza che il fumo di sigarette nuoccia alla salute è un fatto socialmente notorio” (cosa diversa dal fatto vero, ndr), allora nel caso di specie il soggetto asseritamente danneggiato “o … ben sapeva della nocività del fumo, ed allora continuando a fumare ha accettato il rischio delle conseguenze di tale condotta … ovvero non era a conoscenza di tale nocività: ed anche in tal caso, avendo la vittima ignorato una nozione che da tempo poteva ritenersi elementare e communis omnium, il danno non è risarcibile, ex art. 1227, comma 1, c.c.”.

Quest’ultimo ragionamento a nostro parere è di alto valore sociale, oltre che giuridico, perché di fatto è una riaffermazione del principio di responsabilità individuale.
Osserviamo infine che la “sentenza del secolo” della Corte d’Appello di Roma è stata apertamente criticata dalla decisione del Tribunale, anche per aver operato un ardito parallelo – ritenuto “non calzante” – tra la produzione di sigarette e quella di emoderivati, gammaglobuline o sangue per trasfusioni. Queste ultime attività erano già state ritenute dalla giurisprudenza di merito romana come pericolose ex art. 2050 c.c.

Secondo il Tribunale, tuttavia, il giudizio di pericolosità sulle predette attività farmaceutiche derivava proprio dall’esistenza di particolari e rigorose norme di legge a cautela, relative ai criteri e ai processi di produzione, che nel caso delle sigarette mancano completamente.
Perdipiù – e qui si ritorna sulla assai opportuna distinzione tra uso ed abuso – “un danno da infezione … è un danno non connesso al "prodotto" in sé, ma causato dall'insorgere in questo di un agente patogeno; anche l'assunzione una sola volta ed in minima dose di un farmaco emoderivato infetto può causare gravi malattie”. Non così per l’uso del tabacco, e pertanto “la produzione di emoderivati e quella di sigarette non sono comparabili, sotto il profilo della natura dell'attività e dei mezzi adoperati”. In altri termini, mentre un emoderivato infetto genera sicuramente un danno, l'uso o l'abuso del fumo genererà probabilmente, ma non certamente, un danno alla salute.

In definitiva, il senso di questa decisione è che per passare all’incasso sui danni da fumo la statistica non basta. E le emozioni indotte dalle campagne salutiste, nemmeno. C’è ancora un giudice a Berlino. (S.L.F. 24.5.2005).
 

Secondo una ricerca promossa dalla Business Software Alliance, associazione che riunisce i produttori di software, l’Italia sarebbe la nazione europea, dopo la Grecia, con maggiore diffusione di software illegalmente installato nelle aziende e tra i privati. I risultati per il 2004 del Global Piracy Study indicano che nel nostro Paese il 50% del software installato e tutelato da privative sarebbe “pirata”. Assieme alla Danimarca saremmo l’unico Paese europeo dove le installazioni illegali sono in aumento rispetto agli anni precedenti. Nell’Unione Europea la media del software illegale sarebbe del 35%, con un calo di due punti percentuali rispetto alle precedenti rilevazioni. Il valore del software pirata in Italia sarebbe attorno a 1,5 miliardi di dollari. Tra le principali cause del fenomeno in Italia, secondo le indicazioni esplicite della ricerca, sarebbe la grande diffusione delle piccole e piccolissime imprese (S.L.F. 19.5.05)

Per le SS.UU. niente più documenti oltre i termini istruttori del codice. Con una decisione relativa a un processo di rito giuslavoristico, ma motivata anche in riferimento al rito ordinario, le Sezioni Unite (sent. 20 aprile 2005, n. 8503 [PDF]) hanno dichiarato inammissibile la tradizionale distinzione dottrinale che considerava ammissibili le produzioni documentali anche oltre i termini previsti per richiedere le prove costituende, cioè quele per cui è necessaria attività istruttoria di assunzione. Non si potranno quindi più liberamente produrre nuovi documenti fino al momento in cui si chiude il contraddittorio. Secondo la Corte, infatti, non ha fondamento una distinzione tra i "mezzi di prova", che vengono definiti e regolamentati allo stesso modo dal codice, e comunque occorre rispettare le esigenze di concentrazione del processo al quale il codice (si fa per dire) è ispirato.

In appello, inoltre, ammettendosi nuovi documenti dovrà essere motivato il giudizio di indispensabilità (e non solo rilevanza) ai fini della decisione previsto dall'art. 345 c.p.c. Nel rito ordinario, è stato confermato che il termine ulteriore all'udienza ex art. 184 c.p.c. può essere accordato dal giudice per tutti e non solo per i "nuovi" mezzi di prova, e quindi anche per documenti non prima descritti dalla parte istante. Dopo il verificarsi delle preclusioni, le parti potranno produrre solo documenti di successiva formazione, ovvero documenti per i quali provino di non avere potuto effettuare il deposito in termini per cause di forza maggiore.

Decisione condivisibile in principio, ma poco utile a favorire la riduzione della durata dei processi a cui dovrebbe puntare la tanto celebrata "concentrazione" dell'istruttoria. Inoltre, è prevedibile che il principio affermato dalle SS.UU. aprirà la porta a decisioni non fondate sulla giustizia sostanziale, nei casi in cui davvero i documenti non tempestivamente depositati (con il rispetto delle forme relative allo scambio in cancelleria) dovessero dimostrarsi schiaccianti per l'accertamento della verità.

Peraltro si può dubitare del fatto che le parti e i giudici di merito rispetteranno l'obbligo di motivare in modo adeguato rispettivamente le produzioni tardive e le decisioni sulla loro ammissibilità. Soprattutto in quanto difficilmente le cancellerie rifiuteranno di accogliere nei fascicoli i depositi tardivi di documenti, e del resto il loro potere in tale senso sarebbe piuttosto dubbio.

Quindi, sarà difficile che in caso di produzioni documentali importanti ma tardive il giudice potrà sottrarsi all'evidenza del principio per cui "carta canta", e nel contempo motivare la sentenza in modo tale da comprovare di non avere tenuto conto delle produzioni tardive e ingiustificate, nel caso che le stesse (per quanto in genere accada di rado) si dovessero dimostrare davvero decisive per decidere secondo giustizia. (S.L.F. 17.5.05)

Cesena 31 maggio 2005 - Palazzo del Ridotto

RISERVATEZZA, PRIVACY E DATA PROTECTION - Riflessioni giuridiche e aspetti
operativi.

Con il patrocinio di:
-Master in Diritto della Rete - Università degli Studi di Padova
-Ordine degli Avvocati di Forlì - Cesena
-CeSDET - Centro Studi di Diritto Europeo delle Telecomunicazioni
-Guida al Diritto del Sole 24 Ore
-Il Merito del Sole 24 Ore
-Ventiquattrore Avvocato
-Lavoro e Previdenza Oggi

Il programma dettagliato e tutte le informazioni a questi indirizzi:
http://www.notiziariogiuridico.it/convegnoprivacy.html
http://www.notiziariogiuridico.it/convegnoprivacy2.html

Il convegno si svolgera' presso il salone del Palazzo del Ridotto di Cesena,
edificato nel 1466.
La facciata di Corso Mazzini, dove campeggia la grande statua bronzea di Pio
VI (eseguita da Francesco Callegari) è opera di di Cosimo Morelli, iniziata
nel 1782 e terminata nel 1787.

Nel corso della giornata di studi verranno trattati i temi legati alla
tutela della cd. privacy e dei dati personali, affrontando numerosi
argomenti, tra cui quelli legati all'impiego degli strumenti informatici e
telematici.

L'introduzione è affidata a:

-Giovanni Fontana Elliot
Presidente dell'Ordine degli Avvocati di Forlì - Cesena
-Antonella Monteleone
Vicepresidente vicario dell'Ordine degli Avvocati di Forlì - Cesena

I relatori sono:
-Augusto Baldassari
Avvocato in Forlì - Docente di diritto privato nell’Università di Bologna
-Patrizio Menchetti
Avvocato in Milano - Docente di diritto commerciale nell’Università di
Padova. Membro del Legal Advisory Board - Direzione Generale "Società
dell'Informazione" -  Commissione Europea
-Luca Riciputi
Giurista di impresa -  Responsabile Servizio legale e Servizio sindacale
Confcooperative Forlì-Cesena - Redazione di Lavoro e Previdenza Oggi
-Glauco Riem
Avvocato in Udine - Docente di informatica giuridica nell’Università degli
Studi di Udine - Presidente dell’Associazione culturale per lo studio del
Diritto e dell’Informatica
-Marzio Valerio Vaglio
Avvocato in Padova - Docente di informatica giuridica nell’Università di
Padova. Dottore di ricerca in diritto comunitario
-Andrea Sirotti Gaudenzi
Avvocato in Cesena -  Docente di diritto privato nell’Università di Padova -
Collaboratore del Sole 24 Ore -  Direttore del Notiziario Giuridico
Telematico
-Paolo Vicenzotto
Membro del comitato scientifico dell’Associazione culturale per lo studio
del Diritto e dell’Informatica.

E' prevista una sessione in lingua inglese dedicata al tema della protezione
dei dati personali in Europa, con la presenza di:
-Maria Inmaculada Casado Guil
Abogado in Granada
-Maria Angeles Chacon Sanchez
Abogado in Sevilla
-Antonio Focacci
Ricercatore nell'Università di Bologna

La giornata si concluderà con un workshop dedicato alla redazione di un
documento programmatico della sicurezza, di cui si occuperanno:
-Filippo Bianchi
Studio legale Sirotti Gaudenzi. LL. M. Master in Diritto della Rete
-Paolo Vicenzotto
Membro del Comitato scientifico dell’Associazione culturale per lo studio
del Diritto e dell’Informatica

Chairman della giornata è

-Andrea Sirotti Gaudenzi
Avvocato in Cesena -  Docente di diritto privato nell’Università di Padova -
Collaboratore del Sole 24 Ore -  Direttore del Notiziario Giuridico
Telematico

“Se diciamo una bugia, è una mancata verità, che prima o poi succederà”, cantava Fiorella Mannoia riguardo a ciò che le donne non dicono, forse non prevedendo che ben presto quello che non dicono gli uomini avrebbero invece potuto farselo profumatamente risarcire.

Infatti, nel quadro della nuova categoria dei “danni esistenziali nell’ambito della famiglia” e del relativo assalto generalizzato al patrimonio maschile (finora non risultano a chi scrive sentenze di questo tipo a carico di controparti muliebri) la Cassazione ha precisato – sent. 10 maggio 2005, n. 9801 [PDF] –  che il silenzio sulla propria impotentia coeundi può essere fonte di danno risarcibile.

L’inadeguatezza maritale per ora non è stata ritenuta fatto illecito in se e per sé, grazie al cielo, anche perché nella causa di merito non era stata provata né la gravità né l’irreversibilità della disfunzione. Tuttavia, la fonte del danno esistenziale è stata ravvisata nella mancata informazione, in quanto era risultato pacifico in causa che l’imbarazzante circostanza fosse stata sottaciuta alla fidanzata prima del matrimonio. Non sono stati ritenuti rilevanti i motivi della reticenza, fossero questi la vergogna od altre più o meno pie considerazioni, tra le quali la speranza di essere in grado di risolvere il problema da soli, o perlomeno in tempo utile per evitare l’irreparabilità delle doglianze della partner.

Secondo la Suprema Corte è difatti di per sé risarcibile il danno da mancata informazione alla futura coniuge sull’esistenza e sulle dimensioni (se ci passate l’espressione) dei propri problemi di virilità. Per fortuna, almeno per ora, non è stato censurato il rifiuto di sottoporsi ad adeguate cure per ripristinare un accettabile livello di performance coniugale: nel caso in esame infatti la Cassazione ha riconosciuto, bontà sua, la pari dignità del diritto del marito a rifiutare trattamenti sanitari sul proprio corpo, e quindi ha rigettato le argomentazioni della signora che lamentava come il predetto si fosse sottratto ad adeguate cure, per paura di fare conoscere ad altre persone, medici compresi, le proprie defaillances.

Grazie a questa sentenza, ora nella nostra giurisprudenza l’impotenza virile non è più vista come una semplice causa di nullità del matrimonio, come del resto avviene da tempi immemorabili sia nel diritto civile che in quello canonico, bensì come una ingiustificata lesione delle legittime aspettative femminili.

Pertanto si può dire che nel quadro dei doveri reciproci che discendono dal matrimonio i coniugi e i semplici nubendi siano da ritenersi onerati – e in teoria la cosa potrebbe riguardare entrambi, se non fosse che per questo tipo di obbligazioni solo uno dei due è per definizione il portatore dell’onere  – da obblighi di adeguata informazione alla controparte sul livello delle proprie performances nel talamo.

Senza poter sperare di recuperare nei fatti ciò che si è sottaciuto a parole: tant’è che per la sentenza in esame non ha rilevato che la signora avesse ottenuto la dispensa ecclesiastica e il divorzio per inconsumazione, però non la nullità del matrimonio che le avrebbe dato diritto alla relativa indennità, anche in assenza di prova del danno, ex art. 129 bis cod. civ. Sembra infatti accertato che la moglie in questione, prima di dolersi giudizialmente delle mollezze del marito, avesse temporeggiato – forse nella speranza di un recupero alla distanza – fino a fare scadere l’anno dalla scoperta dell’errore sulle qualità personali del coniuge prescritto dall’art. 122 cod. civ.

Vale a dire che nonostante la legge preveda già in forma tipica, come puntualmente dedotto dal controricorrente, una notevole indennità a carico del coniuge che volontariamente induce l'altro in errore sulla propria capacità di sostenere gli onera matrimonii, il danno esistenziale è stato ritenuto risarcibile. In altri termini, anche qualora non venga sfruttata la nullità prevista per il caso di errore sull'impotentia coeundi (e quindi, con il decorso dell'anno di convivenza, si possa ritenere che l'altro coniuge abbia comunque in qualche modo prestato acquiescienza) per la Cassazione esiste un danno aquiliano risarcibile. Rimane altresì poco chiaro se, nella diversa ipotesi di dichiarata nullità del matrimonio con conseguente obbligo indennitario, il predetto danno dovrebbe considerarsi ulteriore ovvero assorbito dall'indennità.

Inoltre, è assai dubbio che la dinamica risarcitoria possa funzionare anche in senso inverso, come forse avrebbe dovuto essere accertato, in ossequio ad un residuo principio di eguaglianza tra coniugi. La Suprema Corte ha infatti completamente omesso di considerare che la prova dell’impossibilità oggettiva ed incolpevole di adempiere il debito coniugale, e non di un semplice e reversibile rifiuto, a parti invertite sarebbe quasi sempre impossibile. Pertanto, in simili casi sarebbe diabolica anche la prova della mancata informazione al partner sulle proprie condizioni, o determinazioni, riguardo alla sfera sessuale. (M.F. 16.5.05)

Quindi, non può disporsi il rimpatrio ai sensi della Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980.

La Cassazione (sent. 20 gennaio 2005, n. 6014 [PDF]) ha stabilito che l’espatrio arbitrario con il figlio minorenne non costituisce un caso di legal kidnapping, se attuato dal genitore affidatario.

In questo caso, difatti, ad essere violato sarebbe soltanto il diritto di visita dell’altro genitore, che la Convenzione dell’Aja del 1980 prende in considerazione soltanto nell’art. 21, stabilendo che le autorità nazionali debbano soltanto (del tutto genericamente) attivarsi per rimuovere per quanto possibile ogni ostacolo per l’esercizio del diritto. Norma, quest’ultima, la cui estrema genericità è stata riconosciuta dalla stessa sentenza in esame.

Tuttavia, operando questa distinzione, detta sentenza ha dato torto ad un padre messicano che chiedeva il rimpatrio della moglie separata, affidataria dei due figli minori, che si era trasferita in Italia senza il suo consenso.

Il Tribunale dei minorenni aveva ritenuto che, non sussistendo fondate ragioni di ritenere che l’esercizio del diritto di visita potesse comportare rischi per i figli, si fosse realizzata l’ipotesi di sottrazione internazionale di minori e quindi dovesse essere ordinato il rimpatrio.

Ma al contrario la Cassazione, confermando così che l’Italia è veramente la culla del diritto, ha stabilito che non si può mettere sullo stesso piano il diritto-dovere di affidamento del minore (custody nel testo inglese della Convenzione) e il diritto-dovere di visita, che spetta all’altro genitore. Altrimenti così facendo si violerebbe “ogni principio generale collegato alla libertà del genitore affidatario che, per garantire al figlio … la continuità di frequentazione con l’altro genitore, si vedrebbe costretto entro i confini di un Paese non più avvertito come il proprio”.

La Suprema Corte ha perciò di fatto stabilito che se a trasferirsi all’estero con i figli è il padre – vale a dire il genitore non affidatario in oltre il 90% dei casi, e non solamente in Italia – allora si può applicare la Convenzione dell’Aja e quindi ordinare il rimpatrio. Se invece ad espatriare senza consenso dell’ex coniuge è la madre, cioè di fatto il genitore affidatario, allora non si può applicare la norma internazionale di cui sopra perché ad essere leso è solo il diritto di visita, meno tutelato dalla Convenzione.

In altri termini, vista l’esigenza di libertà sopra citata, secondo la Cassazione decidere sulla propria residenza assieme ai figli è un diritto della madre affidataria, anche quando intende trasferirsi all’estero. Del tutto coerentemente con quanto avviene nel nostro diritto interno (per la verità non senza qualche piccolo residuo contrasto giurisprudenziale, nei rari casi in cui si riesce ad ipotizzare che il trasferimento possa essere lesivo dell’interesse dei minori) per i trasferimenti di residenza interni che comunque rendono più arduo l’esercizio del diritto di visita per il genitore – cioè il padre – che rimane nella città dove i figli abitualmente vivevano.

Quindi, come al solito, in questi casi il padre deve rassegnarsi, o meglio può baloccarsi con un ricorso all’autorità del Paese firmatario della Convenzione dell’Aja affinché prenda le misure necessarie per rimuovere per quanto possibile ogni ostacolo all’esercizio del diritto. Secondo una norma che, come si è detto sopra, la stessa sentenza in esame definisce come estremamente generica, e comunque difficilmente potrà mai comportare – in un caso come quello di specie – un contributo nelle spese di viaggio dal Messico in Italia, o tantomeno un ordine di rimpatrio periodico per consentire le visite paterne ai figli.

Da notare, peraltro, che non è certo né univoco che gli altri Paesi firmatari della Convenzione dell’Aja adottino la stessa fine sensibilità giuridica dimostrata dalla nostra Corte di Cassazione: pertanto, se in Italia è stato deciso che di fatto la madre affidataria ha diritto di espatriare coi figli e il padre no, non per questo si può essere certi che in altri Paesi si applicherà lo stesso criterio. Quindi, se si consoliderà l’interpretazione in esame, l’Italia potrebbe mettersi sulla via di diventare un paradiso del legal kidnapping dei figli contesi. (S.L.F. 9.5.05)

La Fifa non viola il Trattato UE sulla concorrenza, regolamentando l’attività dei procuratori sportivi. Dopo avere stravolto il mercato del football per mezzo della arcinota sentenza Bosman del 1995, questa volta l’Unione Europea – per mezzo del Tribunale di I grado – ha fatto salve le norme della Federazione Internazionale calcistica riguardanti l’attività dei procuratori sportivi.

Il Tribunale (Sent. 26 gennaio 2005, Causa T-193/02 [PDF]) ha difatti mostrato di apprezzare la riforma apportata dalla Fifa nel 2000, nuovamente emendata nel 2002, al proprio regolamento che disciplina la materia.

Pertanto, sono da considerare legittimi sia l’obbligo di conseguire una licenza Fifa per esercitare l’attività di procuratore, sia il limite dei due anni alla durata dei mandati rilasciati dai calciatori, e altresì alcune altre norme “sensibili”, quali ad esempio il limite del 5% del reddito lordo del calciatore per la remunerazione dei procuratori.

Il Tribunale ha riconosciuto che la Fifa, benché non operi sul mercato come soggetto economico a se stante, è inquadrabile quale “associazione di imprese” (par. 72 della sentenza) e si trova altresì in “posizione dominante” (paragrafi 111-116). Tuttavia, secondo lo stesso Tribunale, le violazioni del principio di libera concorrenza contenute nel regolamento Fifa sulla attività degli agenti dei calciatori sarebbero tutte giustificate dal comma 3° dell’articolo 81, in quanto esclusivamente “qualitative” e non “quantitative”.

Per il resto, la decisione della Commissione che era stata impugnata davanti al Tribunale è stata confermata, in quanto non è apparso provato l’argomento del ricorrente secondo il quale la posizione collettiva dei procuratori con licenza Fifa concretasse un abuso della posizione dominante, che pure il Tribunale ha riconosciuto sussistente in capo alla Fifa stessa.

Questo l’aspetto più discutibile della decisione, in quanto la Commissione – rigettando il ricorso proposto avanti a sé – aveva sostenuto che le restrizioni della concorrenza in astratto ravvisabili nel nuovo regolamento Fifa risulterebbero tutte giustificate dall’esigenza di tutelare sia la carriera dei calciatori che le società professionistiche.

Pertanto, una volta che si è ammessa l’applicabilità dell’art. 81 del Trattato, e la presenza in astratto di norme restrittive della concorrenza nella disciplina Fifa in esame, ne discende che da parte sia della Commissione che del Tribunale è stata ritenuta applicabile una deroga ai sensi del 3° comma. Cioè, si è ammesso che la tutela dei calciatori “contribuisca a migliorare … la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico od economico”. Il che appare francamente un po’discutibile per un mercato come quello del calcio, nel quale il volume di affari di giocatori e procuratori dovrebbe imporre una assai maggiore attenzione al rispetto delle norme concorrenziali.

Basti ricordare che alcune restrizioni imposte dalle leggi nazionali in settori lavorativi e professionali simili a quello dei procuratori sportivi, ma assai meno ristretti e redditizi, in passato sono state considerate dalla giustizia UE illegittimamente restrittive della concorrenza. Così, ad esempio, gli obblighi di iscrizione ad un ruolo per gli agenti di commercio. Nel contempo, la Commissione UE ha più volte messo in dubbio la legittimità dei tariffari professionali di categorie assai meno privilegiate (come anche quella degli avvocati), in quanto possibili “intese restrittive”. Tuttavia, per il ristretto e assai lucroso mondo dei calciatori e dei loro procuratori certe norme restrittive tuttora vigenti a quanto pare continuano ad essere le benvenute.

Forse secondo la giustizia comunitaria il principio di libera concorrenza va tutelato in massimo grado quando riguarda un alto numero di operatori economici mediamente o scarsamente remunerati, ma può trovare qualche restrizione quando la “torta” da dividere è assai più lucrosa, ma riservata a pochi happy few. (M.F. 8.5.05)

La Cassazione ha posto questa precisazione (sent. 3 marzo 2005, n. 4657 [PDF]) che ci appare assai opportuna, anche nella prospettiva di porre un argine al dilagare del danno esistenziale in tutti quei casi nei quali non si riesce ad individuare altrimenti la risarcibilità. Secondo questa sentenza, difatti, si può ritenere ormai superato il ragionamento che a suo tempo costruì la figura del danno biologico proprio a partire della difficoltà di ravvisare un danno patrimoniale in capo a soggetti non produttori di reddito. La Corte infatti ha ricordato che non occorre guardare tanto al “reddito monetizzato” quanto al fatto che il danneggiato svolga “un’attività suscettibile di valutazione economica” e quindi subisca un danno “in conseguenza della riduzione della propria capacità lavorativa”.

Al contrario il danno biologico, un tempo considerato patrimoniale per la necessità ormai superata di non incorrere nei rigori dell’art. 2059 cod. civ. “si fonda sul diverso principio della tutela della salute (Cass. n. 15580 dell’11/12/2000)”.  

La Cassazione ha anche aggiunto interessanti considerazioni sulla natura emergente di questa tipologia di danno, che può ricorrere anche al di fuori del caso della casalinga: “Stranamente – ha argomentato la sentenza – finora il lavoro domestico è stato considerato prevalentemente con riferimento all’utilità che ne ricavano altri ... ma è evidente che se un soggetto abituato a svolgere detto lavoro solo (ovvero anche) in proprio favore (si pensi ad una figura sempre più comune: il cosiddetto “single” …) viene a trovarsi privato in tutto o in parte della propria capacità a provvedere a dette sue necessità insorge un evidente danno emergente (tipicamente patrimoniale) derivante dal fatto che dovrà cominciare a ricorrere (in misura maggiore o minore a seconda dell’invalidità subita) a “colf”, ristoranti, lavanderie, ecc.”.

Inoltre, nel caso del lavoro domestico della casalinga può esservi anche un lucro cessante, individuato a partire dalla disciplina dell’impresa familiare ex art. 230 bis cod. civ., nella quale è ormai pacifico che gli apporti del singolo componente della famiglia possano essere di natura unicamente domestica,  rimanendo comunque passibili di valutazione economica,  e quindi “suscettibili di diminuzione qualora la capacità di lavoro diminuisca”. (S.L.F. 9.5.05)

Tenendo fede al proprio orientamento, la Suprema Corte (sent. 8540 del 22 aprile 2005 [PDF]) ha confermato che non vi è alcun obbligo di motivazione delle decisioni che compensano le spese di giudizio per parziale soccombenza o giusti motivi. Non si può quindi sindacare tali decisioni in sede di legittimità se non nei casi tradizionali di spese poste a carico della parte totalmente vittoriosa, ovvero di motivazione completamente illogica e contraddittoria, al punto da fare dubitare della correttezza dell'iter decisionale.

La decisione ribadisce espressamente la posizione della Suprema Corte, nonostante che la Corte Costituzionale avesse, in sede argomentativa, espresso l'opinione opposta. La conferma del proprio orientamento è stata espressamente motivata dalla Cassazione con le note esigenze deflattive della giurisdizione, in quanto imporre una motivazione censurabile ai provvedimenti apodittici di compensazione delle spese (dei quali si ammette così - almeno indirettamente - l'estrema frequenza) intaserebbe ulteriormente gli uffici giudiziari. C'è da chiedersi se quest'ultima motivazione non sarebbe a sua volta ragione sufficiente per ricorrere alla Consulta adducendo la violazione dell'art. 24 Cost. (S.L.F. 9.5.05)

In una scena del recente film di animazione "Gli Incredibili" viene rappresentata una piccola parodia delle mode giudiziarie statunitensi. Si narra infatti di un aspirante suicida che ottiene un risarcimento multimilionario dal supereroe che gli aveva salvato la vita, intercettandolo al volo mentre stava precipitando da un grattacielo. L'avvocato del fortunato superstite, difatti, di fronte alla giuria era riuscito a far valere la mancanza del preventivo consenso del suo cliente ad essere salvato, strappando perdipiù un'enorme somma a ristoro del mal di schiena arrecato al cliente stesso dal placcaggio del supereroe.

Cose del genere potrebbero succedere anche in Italia, se non si pone un argine alla moda giudiziaria dei danni esistenziali, e per fortuna ogni tanto qualcuno ci mette un fermo. In tale senso è appunto andata una recente decisione del Tribunale di Milano (sent. 29 marzo 2005, n. 3520 [PDF]), che ha opportunamente individuato un limite ai risarcimenti per colpa medica, nei casi in cui non venga correttamente ottenuto prima dell'intervento il "consenso informato" del paziente.

Nel caso di specie, una signora era stata sottoposta ad un intervento chirurgico per un nodulo al seno, e pur essendo felicemente guarita aveva citato la casa di cura, i medici e una società farmaceutica, al fine di vedersi risarcire i danni asseritamente ad essa arrecati dagli effetti collaterali di un farmaco prescrittole per il decorso postoperatorio, senza un adeguato "consenso informato" in merito.

La casa di cura infatti si era limitata a fare firmare alla paziente gli ormai consueti moduli precompilati, nei quali si indicano i rischi dell'operazione e tutte le conseguenze negative possibili ed immaginabili (ed anche di più, che non si sa mai). Però, a detta della paziente, non le erano state fornite informazioni abbastanza accurate sui possibili effetti collaterali del farmaco in questione. Anche la casa farmaceutica produttrice è stata convenuta, in quanto pure il "bugiardino" allegato al medicinale non sarebbe stato a sufficienza esaustivo.

Dal momento che in effetti i moduli informativi apparivano relativamente generici, e non erano stati accompagnati da colloqui approfonditi sui possibili problemi del decorso postoperatorio, il Tribunale ha dovuto riconoscere la lesione del diritto ad una corretta informazione. Quindi, ha precisato - come del resto ormai da giurisprudenza unanime - che la mancanza di consenso informato rispetto ai trattamenti sanitari sul proprio corpo lede di per sé il "diritto di autodeterminazione", che è di rango costituzionale.

Tuttavia, il giudice milanese ha aggiunto che rimaneva comunque necessaria la prova dell'effettività del danno. Infatti, l'unico illecito risultato imputabile ai sanitari e' stato proprio quello della carente informazione: per il resto, l'intervento chirurgico era perfettamente riuscito e la signora era guarita, mentre gli effetti collaterali del farmaco erano prevedibili e certamente proporzionati rispetto ai benefici.

Ma soprattutto, in causa era mancata qualsiasi allegazione sul fatto che la paziente, se correttamente informata, avrebbe plausibilmente potuto optare per trattamenti alternativi, o al limite rifiutare l'intervento. Questo ha condotto il giudice milanese a rigettare la domanda risarcitoria, statuendo che "in definitiva, anche in relazione al danno-conseguenza risarcibile ... devono applicarsi le regole ed i principi sull’onere di allegazione e prova del danno subito, selezionando le conseguenze risarcibili dell’illecito, rispetto a quelle non risarcibili, in base ai criteri della causalità giuridica".

Decisione ineccepibile, salvo per il fatto che il Tribunale ha ritenuto che "la lesione del ... diritto di autodeterminazione abbia dato luogo ad un danno non patrimoniale" in modo un po' apodittico. Difatti, se nella fattispecie il risarcimento non è scattato, è stato solo per un problema di quantificazione, in quanto il danno esistenziale è stato considerato certo ma "ontologicamente trascurabile e, comunque, di entità economica non apprezzabile".

A nostro parere, a prescindere dalla distinzione tra danno evento e danno conseguenza, sarebbe stato meglio statuire che laddove la carente informazione non produca apprezzabili lesioni del diritto di scelta, per mancanza di plausibili opzioni alternative, allora il danno semplicemente non esiste. In altri termini, forse sarebbe stato più opportuno mettere in discussione se non l'illiceità del fatto, quantomeno l'ingiustizia del danno, anzichè darle entrambe per scontate e concentrarsi sulla risarcibilità.

Altrimenti, finchè si continuerà a presupporre che la compressione di un diritto di rango costituzionale comporti di per sé un danno più o meno apprezzabile, salvo che non ricorrano esigenze contrapposte di tutela di altri diritti di pari importanza, si continuerà a lasciare aperta la strada per richieste risarcitorie puramente speculative.

Questo ci appare vero non solo per fondamentali diritti di libertà come quello di autoderminazione, ma anche per diritti meno basilari ma piuttosto "alla moda" nella nostra società, come ad esempio il diritto alla privacy, ovvero quello non vedersi discriminati per alcuna ragione, o ancora il diritto sulla propria immagine.

Peraltro, la sentenza in esame ha elaborato una casistica nella quale si sostiene che "in presenza di accertata colpa medica da cui consegua danno alla salute, idoneo criterio è liquidare (oltre al danno biologico), con un’unica voce, sia il danno morale soggettivo che il danno da lesione del diritto di autodeterminazione". Il tutto come se quest'ultimo danno diventasse automaticamente apprezzabile nei casi in cui la colpa medica è accertata. Anche questo lascia un po' perplessi, in quanto il diritto di autodeterminazione attiene alla libertà e non alla salute o all'integrità fisica, e quindi dovrebbe avere presupposti diversi rispetto al danno da colpa medica, quali appunto la presenza di plausibili scelte alternative rispetto alla decisione di sottoporsi o meno a un trattamento sanitario. (M.F. 4.5.05)

Dopo la scoperta del danno esistenziale per "arrotondare" i risarcimenti a carico dei padri ingenerosi, ora il Tribunale di Bassano del Grappa (Sent. 27 gennaio 2005, n. 31 [PDF]) sembra aver deciso di seguire le orme del proprio capoluogo di regione - v. articolo precedente - nel proporre una nuova forma di remunerazione del credito nelle obbligazioni pecuniarie, da affiancare alle tradizionali figure degli interessi moratori e compensativi.

Potremmo chiamarli interessi "morali", in attesa degli interessi "esistenziali" che come è noto già stanno fioccando in tutti quei casi in cui non ricorre l'ormai superflua figura del fatto-reato. Il giudice bassanese ha infatti deciso che il protratto inadempimento dell'obbligo di versare l'assegno di mantenimento al coniuge può produrre un danno morale risarcibile. Dunque, a più di trent'anni dalle prime sentenze sulla tutela del credito, oggi si comincia a scoprire che la qualità morale di certi debiti (e quindi di certi debitori particolarmente abbietti: padri e mariti) può di per sé aggravare il ritardo nell'adempimento, e quindi incidere sull'ammontare dell'obbligazione, senza necessità di prova del maggior danno ex art. 1224, comma 2°, cod. civ.. A quanto la reintroduzione della galera per debiti? (M.F. 3.5.05)