La Cassazione (Sent. 22 giugno 2005, n. 13401 [PDF]) è ritornata su un problema che è alla base di frequenti schermaglie procedurali sulla natura più o meno “esplorativa” della richiesta di Consulenza Tecnica d’Ufficio, nonché sugli effettivi poteri del Consulente.

Fin dai primi passi nel mondo dell’avvocatura, salta all’occhio dei praticanti che in un numero enorme di cause civili (ma anche penali) solo la richiesta di Ctu è in grado di assolvere l’onere della prova di un’ampia casistica di fatti decisivi. In numerose situazioni, tale richiesta viene accolta dai giudici di primo grado ormai in modo automatico, e senza alcuna difficoltà.

La Consulenza Tecnica d’Ufficio è particolarmente gettonata, nel diritto civile, quando si tratta di provare la sussistenza di vizi o difetti di un bene, ovvero di determinare il quantum di una richiesta di risarcimento per danni a persone o cose. Difatti, è evidente che in questi casi le parti difficilmente potrebbero offrire strumenti di prova diversi dall’opinione di un perito (si pensi all’accertamento di presunti vizi di beni compravenduti o di opere appaltate, ovvero – per queste ultime – alla valutazione di congruità dei prezzi basati su capitolati particolarmente articolati).

La Ctu la fa da padrona anche in tutte le situazioni nelle quali solo un giudizio equitativo consente di quantificare un danno, e quindi l’opinione del perito è l’unica plausibile alternativa ad una valutazione del tutto arbitraria. Il contenzioso sull’infortunistica stradale, e i relativi danni a persone e veicoli, ormai si basa tutto sul ricorso a medici legali e periti assicurativi.

Vero è che, con questo sistema, di fatto i Consulenti d’Ufficio sono diventati i veri giudici di una buona parte delle cause civili, e i relativi Consulenti di Parte i veri avvocati, dal momento che non si trova quasi mai un Giudice che, per quanto peritus peritorum, abbia le cognizioni necessarie o anche solo la voglia di discostarsi dal loro parere. Tant’è che i quesiti proposti dai magistrati ai loro consulenti tecnici nella prassi tendono ad essere sempre più ampi e complessi, e ad affidare alla Ctu non solo risposte specifiche su questioni particolari, ma anche valutazioni assai complesse e persino l’effettuazione di indagini.

Il Consulente tecnico finisce dunque per risolvere la causa al posto del Giudice, sulla base di un giudizio che tuttavia può anche essere molto aleatorio, specialmente quando si tratta di parametrare la risposta ai quesiti su una scala di valori. E nel contempo, visti i relativi poteri d’indagine dei quali spesso si trova investito, il perito d’ufficio tende anche a trasformarsi in pubblico ministero della posizione che lui stesso deciderà.

Nonostante tutto questo, quando scatta la richiesta di Ctu ne consegue sempre l’eccezione standard del convenuto, secondo la quale il nostro sistema processuale è basato sulla tipicità dei mezzi di prova, ed è indiscutibile che la Consulenza Tecnica non rientri in questo novero. Essa difatti è configurata dal codice come un mero ausilio tecnico per il Giudice, che può ricorrervi d’ufficio anche indipendentemente dalla richiesta delle parti.

Quindi, come confermato da abbondante giurisprudenza, le parti non possono ricorrervi per sopperire alla propria incapacità di provare i fatti. Ma d’altro canto, come appena detto, nella pratica esistono fatti che ragionevolmente possono essere accertati solo con un giudizio tecnico, tolto il quale la prova diventerebbe diabolica.

La sentenza in esame ha quindi puntualizzato che quando si tratta di questioni tecniche non altrimenti verificabili, l’opinione del Consulente d’Ufficio diventa un vera e propria fonte oggettiva di prova, e non solo un argomento di valutazione, e il Giudice – per quanto peritus peritorum – se vuole discostarsi dalla verifica periziale deve motivare la propria decisione.

Al punto che se il Giudice non ammette la Ctu nei casi in cui essa è necessaria per la prova dei fatti, sia pure sulla base del principio per cui quei fatti stessi avrebbero dovuto essere provati dalle parti, la sua decisione viola gli art. 61 e 116 c.p.c. Quindi il Giudice deve ritenersi obbligato ad ammetterla. Allo stesso modo, viola i predetti articoli il Giudice che una volta ammessa la Ctu rifiuti di tenerne conto per lo stesso motivo.

In simili ipotesi, se il Consulente non si limita a valutare fatti già accertati (con funzione “deducente”) ma è richiesto di “accertare fatti non altrimenti accertabili che con l’impiego di tecniche particolari”, la sua funzione diventa “percipiente” e la sua Consulenza diventa “fonte diretta di prova” utilizzabile alla pari di tutte le altre.

Pertanto, ha aggiunto la Corte, l’onere della prova del fatto – comunque sussistente in linea di principio – nelle suddette situazioni si riduce per la parte in onere di mera allegazione: spetterà poi al Giudice di verificare se sussistono le condizioni per l’ammissione di Ctu, e cioè per l’appunto se si tratti di fatti “il cui accertamento richieda l’impiego di un sapere tecnico qualificato”.

La Cassazione ha quindi confermato la presunzione secondo cui il danno deve essere provato dalla parte, e la Ctu può fornire solo la prova del quantum. Però, avvalendosi del principio sopra esposto, la sentenza in esame è andata oltre, sostenendo che dagli esiti della Consulenza può anche essere desunta la prova del danno, purché esso consista in fatti che solo una verifica di ordine tecnico consente di individuare.

Nel merito si era infatti trattato di una perizia contabile, dalla quale emergeva che il Monopolio di Stato aveva sopportato a lungo sui propri bilanci costi non remunerati dai ricavi dell’attività di una salina, i cui impianti erano guasti. Tali costi, se si fosse trattato di un’impresa privata non obbligata a continuare la produzione, sarebbero stati ridotti mediante il blocco dell’attività. Quindi, solo la verifica periziale dei bilanci dell’amministrazione poteva offrire la prova del lucro cessante, costituito dai mancati introiti della vendita del sale, nonostante la persistenza delle passività.

La Corte ha anche osservato che il Ctu era stato autorizzato a compiere verifiche su libri contabili e bilanci non prodotti in giudizio, ai sensi dell’art. 198 c.p.c.: in questo caso doveva quindi essere sempre e comunque rispettato il contraddittorio. Altrimenti, il mancato o scorretto esercizio dei poteri di verifica avrebbe comportato una nullità, peraltro sanata dalla mancata deduzione nella prima istanza o difesa successiva.

La stessa nullità sanabile si sarebbe verificata, secondo la sentenza in esame (che sul punto ha richiamato un precedente di Cassazione del 1999) nel caso in cui il Consulente avesse utilizzato – anche ai fini dell’esame contabile – documenti non acquisiti in giudizio, in mancanza del consenso di tutte le parti.

Qui si manifesta una piccola difficoltà: è vero che l’art. 198 c.p.c. prevede che per l’esame contabile di libri e registri non prodotti in causa, e per la menzione degli stessi nella Ctu, occorra il consenso di tutte le parti. Però è anche vero che, se una delle parti dovesse opporre un diniego alla esibizione dei predetti documenti, a rigore l’istante si troverebbe costretto a chiedere al Giudice un ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c., ovvero a rinunciare alla prova.

Ma a quel punto, l’istante si troverebbe gravato dal rischio ulteriore di sentirsi opporre una decadenza dalla richiesta ex art. 210 c.p.c., dal momento che in questi casi è normale che il diniego di esibizione avvenga solo in sede di espletamento della Ctu, e cioè oltre tutti i termini dell’art. 184 c.p.c. (anche se a ben vedere nel diniego di controparte può ravvisarsi un fatto sopravvenuto che consentirebbe al Giudice di rimettere in termini l’istante).

Tuttavia, nel momento in cui si è stabilito che la valutazione del Ctu su tali documenti è percipiente, e quindi non rappresenta una mera verifica tecnica su fatti già acquisiti, bensì costituisce una legittima fonte di prova, allora con ogni probabilità si rende necessaria anche una maggiore tutela della parte richiedente. Soprattutto in quanto – per i più – esiste un vero e proprio diritto costituzionale alla prova, che non può essere vanificato da un diniego arbitrario della controparte (che sarebbe al massimo valutabile ex art. 116 c.p.c.).

Quindi, forse sarebbe stato congruo aggiungere che l’ordinanza di ammissione della Ctu contabile, quando la stessa è appunto ritenuta percipiente della prova, possa anche fungere implicitamente da ordine di esibizione dei documenti e dei registri necessari, anche invito domino, eventualmente ai sensi dell’art. 210 c.p.c.

Del resto, abbiamo visto che nella prassi al Consulente d’Ufficio vengono formulati quesiti piuttosto ampi, che non di rado contengono l’espresso ordine del Giudice di acquisire e valutare documenti e persino “le dichiarazioni delle parti ed ogni altro elemento utile”.

Di qui sorgono ulteriori schermaglie procedurali in quanto, non di rado, si sono viste formulazioni di quesiti decisamente troppo ampie, le quali – specie in presenza di consulenti troppo solerti – finiscono per violare il principio di tipicità dei mezzi di prova, in quanto di fatto abilitano il Consulente d’Ufficio ad effettuare indagini probatorie, raccogliere documenti e persino deposizioni testimoniali in luogo del Giudice, oltretutto senza i limiti previsti dal codice riguardo alla ammissibilità dei testi e alla formulazione dei capitoli.

Per quanto la giurisprudenza vi abbia più volte messo un fermo, è poco probabile che questa prassi venga abbandonata, anche perché una volta che sono state acquisite dal Ctu prove irregolari ma decisive, è difficile che il Giudice non formi il suo convincimento in base ad esse, facendosi forte dell’art. 116 c.p.c.

Quindi, si può dire che la sentenza in esame – per quanto abbia opportunamente fotografato una situazione già esistente e le abbia dato una convincente giustificazione giuridica – abbia anche riproposto maggiori problemi di quanti non ne abbia risolti, in quanto non ha affrontato organicamente tutte le conseguenze del riconoscimento de iure del valore probatorio della Consulenza d’Ufficio, sia pure entro certi limiti e condizioni.

A cominciare dalla disponibilità di parte della Ctu stessa, per arrivare alle decadenze e ai limiti di utilizzabilità che vigono per i mezzi di prova ai quali inevitabilmente la Ctu, così concepita, finisce per assomigliare. Si pensi solo alla capacità confessoria dei dichiaranti, siano essi le parti, o alla loro capacità di deporre quando di tratta di terzi; ovvero al riconoscimento dei documenti acquisiti dal perito in corso di indagine. (M.F. 25.7.05 ha collaborato LAVANGA).

La disposizione della Convenzione di Berna che prevede l'applicazione della legge del Paese di prima diffusione dell'opera, anche qualora la tutela del diritto d'autore e/o di proprietà industriale di altro Stato comunitario sia più ampia, secondo la Corte di Giustizia europea è discriminatoria.

La controversia di merito coinvolgeva la Tod's, nota fabbrica italiana di scarpe, che lamentava la contraffazione operata da una concorrente sul mercato francese. Quest'ultima aveva eccepito che dal momento che in Italia la proprietà industriale su disegni e modelli non è tutelata dal diritto d'autore, ai sensi dell'art. 2, n. 7 della Convenzione di Berna non sarebbe stato possibile applicare la doppia tutela prevista in Francia. Detta norma in effetti prevede che "per le opere protette nel Paese d'origine unicamente come disegni e modelli può essere rivendicata, in altro Paese dell'Unione, soltanto la tutela ivi prevista per disegni e modelli".

La Corte di Giustizia, investita da questione pregiudiziale sollevata dal Tribunale francese, ha deciso (Sent. 30 giugno 2005, in causa C-28/04 [PDF]) che di fatto la suddetta norma convenzionale può essere illegittima ai sensi dell'art. 12 CE, che vieta nell'Unione Europea discriminazioni basate sulla cittadinanza.

Infatti, e questo è stato il punto decisivo della questione, non si può negare che esista una speciale connessione tra il Paese di origine dell'opera, dove la stessa riceve la prima tutela di diritto d'autore e/o industriale, e la cittadinanza dell'autore dell'opera stessa. La Convenzione di Berna, che per quanto riguarda le arti applicate vieta l'applicazione della doppia tutela (sia diritto d'autore, sia diritto di privativa su disegni o modelli) anche quando nel Paese del giudizio sarebbe ammessa, nei casi in cui il Paese d'origine non la preveda, viene quindi ad essere discriminatoria per gli autori.

L'effetto della decisione va quindi nel senso di una maggiore apertura al principio della doppia tutela, che come è noto viene osteggiata in alcuni Paesi (tra i quali il nostro, vedi la nota sentenza Le Corbusier), anche ai fini di evitare che la maggiore estensione temporale del diritto d'autore possa ostacolare la libera circolazione delle applicazioni industriali aventi caratteristiche artistiche innovative, al di là dell'ordinaria privativa brevettuale. (S.L.F. 4.7.05)

Il principio non è nuovo, e la sentenza che si sta per commentare si è limitata a ribadirlo. Questa volta, tuttavia, trattandosi di diritto penale il tutto assume una dimensione più sinistra. Anche se, a ben vedere, per chi non ha troppo a cuore la propria incensuratezza una ammenda simbolica potrebbe risultare assai meno grave di una pesante condanna risarcitoria, sul genere di quelle che abbiamo già commentato in questa sezione.

Nel caso in esame il padre naturale, imputato in un procedimento per violazione dell'art. 570 c.p., alla fine è stato assolto dalla Suprema Corte. Dunque, potremmo anche dire tutto è bene quel che finisce bene ("e l'ultimo chiuda la porta", come aggiungeva l'assistente di Nick Carter in una serie televisiva di cartoni animati indimenticabile, almeno per chi è stato bambino prima degli anni '80).

Peccato che in questo caso prima che la Cassazione Penale chiudesse la succitata porta (Sent. 28 febbraio 2005, n. 7552 [PDF]) c'era stata una condanna bruciante in Appello, e comunque è rimasto fissato un principio generale che abbiamo già visto in diversi casi quanto possa essere devastante.

Quel che emerge dalla lettura della sentenza è un'ormai consueta storia di ordinaria malafede nei rapporti genitoriali: da un momento di passione (non si sa quanto prolungato nel tempo) tra i genitori naturali era nato il piccolo Edoardo, nei confronti del quale la madre aveva dichiarato fin dalla gravidanza di voler fare tutta da sola e di non volere alcun aiuto dal padre.

Quest'ultimo, non rassegnandosi alla propria estromissione, aveva iniziato a versare contributi fin da prima della nascita del bambino, e poi ottenuto il riconoscimento di paternità. Da questo momento, era iniziata una lunga trattativa legale, perchè il padre voleva continuare a contribuire per il figlio mentre la madre teneva atteggiamenti ostruzionistici. Almeno fino a quando, ad un bel momento, con un sano cambiamento di posizioni la madre stessa ha deciso di querelare l'ex partner per pretesa violazione dell'art. 570 c.p., cioè degli obblighi di assistenza verso la prole.

In primo grado c'era stata un'assoluzione, motivata con varie produzioni documentali - tutte citate in sentenza - dalle quali emergeva al di là di ogni ragionevole dubbio che il padre aveva sempre chiesto di trovare un accordo sul mantenimento del bambino, e in alcuni casi era anche riuscito a fare versamenti spontanei non richiesti, dal momento che la madre prima di sporgere querela aveva sempre tenuto una condotta orgogliosamente sprezzante dei contributi paterni.

Ma in Appello tutto questo è stato considerato "irrilevante", dal momento che per la violazione dell'art. 570 c.p. basta il dolo generico, cioè non è necessaria l'intenzione di far mancare i mezzi di sussistenza al bambino, ma soltanto la volontarietà della condotta. La Cassazione ha riportato la vicenda nei termini del buon senso, assolvendo il malcapitato padre, ma nel contempo confermando un principio ormai consolidato: l'obbligo di assistenza materiale al figlio naturale decorre dalla nascita e non dal riconoscimento.

Il che vale a dire che qualsiasi incertezza sull'effettiva paternità non vale a giustificare chi volesse "vedere le carte" prima di mettere mano al portafoglio: ad attendere un riconoscimento giudiziale, non solo si rischia di dover pagare enormi arretrati, ma anche di essere considerati rei di violazione dell'art. 570 c.p. per il periodo in cui ci si è rifiutati di mantenere chi non si considerava con certezza (magari con valide ragioni) come figlio proprio.

Infatti, anche nella sentenza di Cassazione che si commenta, ciò che ha guadagnato l'assoluzione al nostro volenteroso padre - che oltretutto aveva provato a lungo a contribuire al mantenimento del suo piccolo Edoardo - è stata la mancanza di condotta dolosa, e non certo la presenza di dubbi più o meno giustificati sulla paternità.

Questi ultimi sarebbero stati considerati come al solito irrilevanti. Così come, nel caso concreto, è stata vista come irrilevante la condotta ostruzionistica della madre, che si è vista confermare il buon diritto di cambiare idea e di poter pretendere dal padre quello che fino ad un momento prima aveva orgogliosamente negato.

La funzione di provider dei mezzi materiali di sussistenza, essendo com'è noto ormai rimasta l'unica funzione sociale del padre, è troppo importante per poter essere derogata in base agli insindacabili scarti dell'umore materno. Il quale ultimo dunque potrebbe spingersi - legittimamente, secondo i nostri Giudici - oltre che a rifiutare i contributi paterni, anche a mettere in dubbio l'effettiva paternità, salvi ripensamenti successivi, senza però mai fare venire meno la responsabilità civile di chi si sottrae all'obbligo.

Difatti, anche stando dall'esame di altre sentenze (vedi quelle di merito commentate in questa stessa sezione) la legittimità dei dubbi potrebbe essere rilevante ai fini di escludere la violazione dell'art. 570 c.p., ma di certo non degli oneri economici civilistici, che prescindono dal dolo. Insomma, per i padri naturali poco convinti della propria effettiva paternità, nel dubbio bisogna comunque pagare. (M.F. 4.7.05)