Sembra importante, anche per i civilisti che si occupano di diritto di famiglia, la sentenza della Cassazione penale (n. 27995, depositata l’8 luglio 2009, [PDF]), che ha stabilito che il reato di cui all’art. 388 c.p. (mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice) ricorra anche nei casi in cui il genitore affidatario abbia di fatto impedito o ostacolato la frequentazione tra i figli e l’altro genitore, mediante comportamenti puramente omissivi.

Può trattarsi dell’avvio di una svolta, in quanto fino a oggi la giurisprudenza si è sempre mostrata alquanto lassista di fronte a simili comportamenti, che pure sono assai ricorrenti nella realtà delle separazioni conflittuali. I giudici penali, infatti, finora avevano sempre escluso che il semplice rifiuto di collaborare con il genitore non affidatario per rendere effettivo il suo diritto-dovere di frequentare la prole, mediante i cosiddetti comportamenti di “ostruzionismo passivo”, potesse integrare la suddetta figura di reato.

In queste delicate situazioni, per la verità, ha sempre giocato un ruolo importante anche l’oggettiva difficoltà di inquadrare i suddetti comportamenti passivi, che per loro natura sono assai sottili e sfuggenti. Il più delle volte è assai arduo raccogliere prove affidabili su di essi, e quindi convincere il giudice che si tratti di condotte sistematicamente preordinate a escludere l'altro genitore dalla vita dei figli. Tuttavia, va detto che nella giurisprudenza (non solo penale), anche in casi in cui l’ostruzionismo delle madri affidatarie era risultato accertato, o addirittura era stato da queste apertamente rivendicato, è stata riscontrabile una notevole disponibilità dei magistrati ad accogliere le giustificazioni che di solito vengono addotte dalle responsabili delle predette condotte.

Tuttora, nella giurisprudenza di merito, le situazioni in cui risulta che lo stesso figlio minore abbia manifestato in proprio una notevole resistenza a incontrarsi con il genitore non affidatario, assecondando con i propri atteggiamenti l’ostruzionismo della madre, normalmente vengono considerate già idonee a escludere la presenza del reato di cui all’art. 388 c.p.. Anzi, in questi casi è assai facile che i giudici si convincano a priori che l’atteggiamento del figlio, piuttosto che il frutto di un condizionamento psicologico, sia indice della scarsa idoneità genitoriale del non affidatario. Lo stesso accade, a maggior ragione, nei casi in cui il comportamento della madre si limita a essere di passività e di scarsa collaborazione, con una condiscendenza soltanto implicita verso gli atteggiamenti di chiusura dei figli verso il padre.

Purtroppo, come ben sanno gli psicologi esperti del settore, queste situazioni si verificano con enorme frequenza e regolarità nel mondo delle separazioni, anche di quelle meno conflittuali. Infatti le madri affidatarie, o comunque conviventi con la prole, tendono assai facilmente – talvolta in modo inconsapevole – a comportarsi in modo da “riprogrammare” gli orientamenti affettivi del figlio, e a mostrarsi poco collaborative sulla base della perversa convinzione, che tuttavia in molti casi finisce per essere condivisa da periti e magistrati, di stare in questo modo aiutando il minore ad adattarsi alla separazione dei genitori.

Per non parlare, poi, dei casi di grande o media conflittualità, nei quali sui figli viene indotta dal genitore convivente la vera e propria sindrome di alienazione parentale (PAS), mediante campagne di aperta denigrazione dell’ex partner che sfociano in un ostruzionismo aperto e consapevole (cd. mobbing genitoriale). In queste situazioni, di rado l’ostilità e il sabotaggio si manifestano in comportamenti positivi, che come tali possono essere facilmente comprovati davanti al giudice, e per l’appunto è invece molto frequente che si mascherino dietro l’estenuante reiterazione di pretesti apparentemente oggettivi, come indisposizioni, contrattempi improvvisi, ragioni di opportunità create ad arte, e soprattutto con la scusa per cui sarebbe lo stesso figlio a voler evitare a tutti i costi l’incontro con l’altro genitore, mediante atteggiamenti verso i quali le madri affidatarie fingono di non essere in grado di opporsi.

Finora, la tendenza giurisprudenziale a tollerare i comportamenti omissivi degli affidatari rispetto ai diritti-doveri dell’altro genitore ha fatto sì che questo scenario sconfortante si potesse generalizzare, in assenza di freni giudiziari di alcun tipo. Pertanto, decisioni come quella in esame sono benvenute, nell’interesse degli stessi figli minori, e va auspicato che l’orientamento prenda sempre più piede nelle decisioni dei magistrati di merito.

Anzi, su un piano più strettamente di diritto, si può osservare che l’orientamento giurisprudenziale poco rigoroso, riguardo ai comportamenti omissivi sopra descritti, ha quasi attribuito al genitore affidatario – soprattutto prima dell’avvento della legge n. 54 del 2006 sull’affidamento condiviso – una sorta di “autodichìa” sul grado di interesse del figlio minore a mantenere rapporti con il padre, nonché sulle modalità e persino sulla intensità affettiva delle loro relazioni.

Il termine “autodichìa”, che propriamente viene usato nel diritto costituzionale per indicare l’autonomia giurisdizionale dei maggiori organi elettivi riguardo ai propri affari interni e alle controversie con il proprio personale, viene qui usato in modo improprio e più generico, per indicare la tendenza a decidere da soli – con l’implicita compiacenza della giurisprudenza – su questioni che invece, in caso di disaccordo con l’altro genitore, dovrebbero essere di competenza del giudice, ai sensi del nuovo art. 155 cod. civ.. Questo, ovviamente, al di fuori dei casi in cui sia stato preventivamente stabilito dal giudice stesso che l’esercizio della potestà spetti a uno solo dei genitori separati (anche se non coniugati, a mente dell’art. 4, comma secondo, della legge n. 54 del 2006).

Vale a dire che le madri affidatarie, nella generalità dei casi, fino a oggi di fatto si sono viste autorizzate a condizionare, limitare e persino sospendere autonomamente il diritto-dovere dell’altro genitore di frequentare liberamente il figlio, sulla base di motivazioni contingenti spesso suscitate ad arte, e comunque decise in piena autonomia da loro stesse, senza bisogno di farsi autorizzare dal giudice e tanto meno – come è ovvio – di premunirsi del consenso del padre non affidatario. Questa situazione rischia di continuare a verificarsi anche nella vigenza della legge n. 54 del 2006, almeno finché, per l’appunto, la giurisprudenza di merito non adeguerà con maggiore decisione i propri orientamenti a sentenze come quella in esame, per rendere effettivo l’istituto dell’esercizio congiunto della potestà, mediante una minore tolleranza sui comportamenti omissivi.

La condiscendenza finora mostrata da molte decisioni di merito riguardo ai comportamenti genitoriali di questo tipo – è inutile nasconderlo – negli anni scorsi ha finito per rivelarsi anche profondamente sessista. Infatti, al contrario di quanto abbiamo detto che è avvenuto per le madri affidatarie della prole, i repertori giurisprudenziali negli ultimi vent’anni si sono letteralmente infarciti di condanne penali dei padri separati.
A ben vedere, tutte queste condanne sono state pronunciate sulla base di comportamenti altrettanto meramente omissivi, e lo scriviamo a prescindere dalla coltre di denunce alle autorità di P.S. che negli anni scorsi (e spesso ancora oggi, nonostante l’affidamento condiviso) venivano efficacemente sporte dalle madri affidatarie in caso di semplici ritardi orari nella riconsegna del figlio al termine dei periodi di visita.

Ci riferiamo in particolare al mancato pagamento degli assegni di mantenimento, che nella prassi porta a frequenti condanne ai sensi del medesimo art. 388 c.p., almeno nei casi in cui il giudice di merito non si spinge a ravvisare direttamente la più grave violazione degli obblighi di assistenza familiare ex art. 570 c.p., in quanto non abbia ritenuto – come peraltro a volte fa alquanto frettolosamente – che a causa di tali inadempimenti siano venuti meno i mezzi di sussistenza.
In questi casi, le circostanze giustificative che ancora oggi di solito vengono addotte dai difensori dei genitori onerati (difficoltà economiche transitorie, nuove situazioni sopravvenute, e persino le inadempienze della madre affidataria nell’impiego delle somme destinate al figlio) non vengono nemmeno prese in considerazione dai giudici di merito. In genere, questi ultimi si limitano a osservare che simili contingenze non possono giustificare mai un mancato pagamento, ma al limite devono essere sottoposte al giudice della separazione per ottenere una revisione delle condizioni giudiziali.

In altri termini, per i padri non conviventi con la prole la “autodichìa” sulle situazioni contingenti che spesso si verificano nel mènage della separazione, con la conseguente possibilità di sospendere o quantomeno “reinterpretare” le disposizioni del giudice riguardo all’affidamento, ancora oggi non viene quasi mai autorizzata. I loro comportamenti omissivi tendono così a essere molto meno tollerati di quelli dei genitori affidatari esclusivi o comunque conviventi con i figli. Complice di questo orientamento così squilibrato è anche il fatto oggettivo che nel regime della separazione coniugale ai padri sono imposti per lo più obblighi pecuniari, e quindi nel loro caso l’inadempimento per omissione è assai più facile da riscontrare e da provare.

Bene dunque ha fatto la sentenza in esame a precisare in motivazione che “rientra nei doveri del genitore affidatario quello di favorire, a meno che sussistano contrarie indicazioni di particolare gravità, il rapporto del figlio con l’altro genitore, e ciò proprio perché entrambe le figure genitoriali sono centrali e determinanti per la crescita equilibrata del minore. L’ostacolare gli incontri tra padre e figlio, fino a recidere ogni legame tra gli stessi, può avere effetti deleteri sull’equilibrio psicologico e la formazione della personalità del secondo”. 

D’altra parte, in base a quanto si è scritto finora, nel nuovo orientamento delineato da questa sentenza della Cassazione a nostro avviso manca ancora un ulteriore e decisivo passo, e cioè quello di precisare che il genitore affidatario o collocatario del figlio non possa mai, nemmeno adducendo più o meno valide circostanze contingenti, ergersi a giudice dell’interesse del figlio a frequentare il padre. Tanto meno, quindi, esso dovrebbe sentirsi autorizzato a “sospendere” tali occasioni di frequentazione, né a condizionarle nei modi e nei tempi, e tantomeno a opporre una resistenza più o meno passiva rispetto ad esse.

Vista l’oggettiva importanza del rapporto padre-figlio nell’interesse della formazione della personalità del minore, il principio andrebbe ribadito anche e soprattutto nei frequenti casi in cui le visite paterne risultassero chiaramente non gradite al figlio stesso, e quindi nonostante la presenza di esternazioni di umore contrario da parte dei bambini, o persino di esplicite prese di posizione in tale senso dei ragazzi più grandi e consapevoli (la volontà dei quali, come si è detto, nella realtà delle separazioni anche meno conflittuali, oltre a essere comunque di difficile interpretazione, spesso viene sottilmente condizionata dall’atteggiamento della madre convivente).

Invece, nel caso specifico la Cassazione si è limitata a dire che nella fattispecie era “rimasto indimostrato” l’assunto giustificativo addotto dalla madre, secondo la quale essa stessa avrebbe agito “nell’interesse esclusivo del minore, che avrebbe manifestato indisponibilità a allontanarsi, sia pure temporaneamente, dal suo ambiente abituale”. Questo ragionamento sembra voler suggerire che, nel caso contrario che fosse risultato provato, eventualmente con un’audizione giudiziale del ragazzo, che lo stesso non aveva alcuna voglia di fare visita al padre o di andare a trascorrere giorni di vacanza insieme a lui, e magari si fosse esplicitamente opposto con tanto di capricci e tentativi di ribellione, la madre sarebbe stata ipso facto esonerata dall’ipotesi di cui all’art. 388 c.p.. Tant’è che nella sentenza in esame non è nemmeno stato precisato quali fossero le “contrarie indicazioni di particolari gravità” che avrebbero potuto giustificare il comportamento omissivo della madre affidataria, e soprattutto chi avrebbe avuto diritto di decidere sulla sussistenza di queste.

In ogni caso, è assai importante che con questa sentenza sia stato affermato il principio che anche i comportamenti meramente omissivi del genitore affidatario, in ordine al diritto-dovere di frequentazione del figlio da parte dell’altro genitore, possono integrare la fattispecie di reato di cui sopra. Soprattutto, è positivo che sia stato espressamente sancito che tra i doveri dell’affidatario, e quindi anche del genitore convivente con la prole nel nuovo regime dell’affidamento condiviso, vi sia quello di “favorire” i rapporti tra padre e figlio, in base alla oggettiva importanza di questi ultimi nell’interesse del minore.

Non soltanto, quindi, l’obbligo di “tollerare” tali rapporti, come troppo spesso avviene nel mondo reale delle separazioni conflittuali, grazie anche alla compiacenza di molte pregresse decisioni giurisprudenziali. Questo nuovo più rigoroso orientamento avrebbe grande importanza anche su un piano civilistico, dove non sussiste il limite della tipicità delle fattispecie di reato, e quindi si auspica che a maggior ragione esso si affermi anche nell’ambito dei procedimenti ai sensi del nuovo art. 709 ter c.p.c.. (M.F. 27.8.09).